农民马海涛以45 000元的价格将位于通州区宋庄镇的院落出售给李玉兰。入住后李玉兰对该房屋进行了整修和添附。后马海涛诉至原审法院要求确认其与李玉兰签订的房屋买卖协议无效，李玉兰腾退房屋。经法院终审，判决双方签订的房屋买卖协议无效，李玉兰腾退房屋，马海涛支付李玉兰房屋及添附部分价款，同时该判决认定马海涛为导致协议无效的主要责任方，应对李玉兰的信赖利益损失进行赔偿。合同被确认无效后，李玉兰起诉到原审法院，要求马海涛赔偿其信赖利益损失48万元。经李玉兰申请，2008年4月8日，经原审法院委托，北京中企华房地产估价有限公司对涉案房屋宅基地区位价值进行了评估，结果为2008年3月13日房屋宅基地区位总价为264 700元。原审法院考虑了出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益的因素，参照马海涛出售房屋宅基地区位总价予以确定，确认马海涛赔偿李玉兰损失十八万五千二百九十元。李玉兰不服，认为评估时点有误，应该按照房屋的使用性质（艺术创作）重新鉴定，且一审遗漏了搬家费及其他损失，要求撤销一审判决，依法改判。

    二中院经审理认为，李玉兰与马海涛签订的《房屋买卖协议》已经此前生效判决确认为无效合同。现虽李玉兰对其应承担的过错程度持有异议，但因诉争房屋的土地性质为集体土地性质，作为买受人李玉兰并非该集体经济组织成员，对导致合同无效应负一定责任，故对其该项主张，不予支持。本案原审过程中，经李玉兰申请，对涉案土地进行了价格评估。现李玉兰认为评估结论采用的估价时点有误、诉争房屋定性有误，导致土地评估价格过低，提出应按其使用性质重新进行鉴定。因双方签订买卖合同时并未约定该房屋的用途，且评估机构依据有关法律、法规及政策做出的评估结论并无不当，故对其主张重新评估的请求不予支持。对于李玉兰上诉主张由马海涛赔偿其搬家费及其不能与他人继续合作的经济损失一节，因该损失并非马海涛签订合同时所能够预见，且在原审法院确定马海涛应承担造成李玉兰损失的因素时已予以考虑，故李玉兰的该项主张，缺乏依据，不予支持。原审判决中对当事人过错的分析正确，酌定马海涛应赔偿李玉兰的经济损失数额合理，应予以维持。据此做出上述判决。

文章来源: 《首都律师》2007年第3期 

——兼谈“自学高考”和“半路改行”做律师的几个问题

赵小鲁  赵晓鲁律师事务所

截止到2006年，北京律师行业共有执业律师13511人。其中，取得学士学位的8340人，占61.8%；硕士、双学历3016人，占22.3%；博士382人，占2.8%。可以说，在全国律师队伍中，北京律师的学历程度最高。但是，我们在为此骄傲的同时，也不能忽视通过“自学高考”和“半路改行”取得律师资格、进入律师队伍的一个日益庞大的群体；不能忽视日益强烈的一个声音：“自学高考”和“半路改行”的律师，能够成为好律师吗？

     笔者认为，这个问题实际上涉及到年轻律师整体如何认识律师职业和律师如何顺利成长的问题。所以，笔者希望，本文虽然主要针对“自学成材”律师群体的具体问题有感而发，但同时对于“科班出身”的年轻律师朋友，也会有所启发。

     一、开阔眼界是解决困惑的前提

    在北京律师行业高学历、高学位的整体教育背景下，笔者已经深切感受到很多自学成才的年轻律师所面临的巨大压力。他们对自己非科班出身的教育背景感到信心不足，对自己从事律师职业的前景看不清楚，对迈进律师职业的门槛以后，下一步该如何走感到困惑。 笔者在考入大学之前，有着长期的自学经历。所以，虽然是“科班出身”，但对于“自学成才”的律师同仁非常敬佩。笔者深知自学的艰辛和不易，非常理解自学者对知识的渴求和希望通过学习改变自己命运的强烈愿望。但是笔者认为，要解决心中的困惑，首先要开阔眼界，搞清楚以下几个问题。

   （一）关于科班教育和非科班教育的关系

    我们从小受到“正规教育”的传统观念灌输，似乎只有上全日制大学，上名牌大学，才是受到了良好的高等教育。在中国目前的国情和教育体制下，这种观念似乎不错。实际上，我们目前的所谓“正规教育”理念，源于隋、唐开始的“科举制度”。科举制度在中国历史上起过很大进步作用，但在近现代，其教育制度和教育理念已经明显落后。然而，这种所谓的“科班教育”理念，目前在中国仍然大有影响。笔者不想在此评价我国的现行教育体制，只想说，接受教育，是为了答疑解惑、学习知识，而不是以获取学历和学位为主要目的。学习知识和“科班”、“非科班”的教育形式没有必然联系。这一点，其实在世界教育发达国家早已形成共识。为实行社会知识化的需要，适应精英教育向大众教育的转化，世界教育发达国家都建立完善了全方位、立体式的教育体制和多渠道、开放式的人才培养机制。其中，自学高考制度，就是和学院教育制度同时被社会广泛认可的一种教育制度。在目前被世界发达国家承认的中国大学学历中，我国的自学高考学历，名列全国第三位，享有很高的国际声誉。所以，非科班出身的律师，要看到世界教育发展的趋势，由此确定自己的教育背景定位。科班和非科班教育，都是接受教育的重要渠道，只是形式不同而已。

    (二)在校教育和在职教育的关系

    以笔者执业二十来年的经验体会，律师作为一个实务性非常强，知识更新很快，需要不断积累经验的职业，在校教育学到的知识只占律师执业所需知识的大约30%，其余70%要靠在职教育，或者说后续教育来完成。所以，科班教育和非科班教育学到的知识，虽然是很重要的一部分知识，但毕竟只是基础知识。大量知识要通过律师实践活动，通过在职教育和学习来获得。就在职学习、经验积累和后续教育而言，科班出身和非科班出身的律师，是完全一样的。

    (三)学历教育和实务教育的关系

    律师行业实务性很强，是一个实践性职业，依托于大量的实际经验，包括法律实践经验和社会实践经验。所以，高学历可能有助于教学理论研究，但不能代替律师实务经验的积累。以英国的律师教育为例，英国实行严格的学历教育和律师资格教育“双轨制”，即便已经拿到牛津大学法学博士学位，也必须再学习正规的律师课程，经过严格考试，才能取得律师资格，进入律师行业，别无例外。

    (四)律师职业特点和知识结构的关系

    笔者曾经多次讲过，律师这个职业，是唯一能够将中国知识分子的四个特点，即创造知识，积累知识，传播知识，实践知识集于一身的职业。由此决定律师职业是理论和实践紧密联系的职业。同时，律师职业的中介性、社会性和知识性，又决定了律师在掌握法律学的同时，至少还要学习必要的政治学、社会学，甚至经济学和其他相关学科的知识。而这些，都是在学校学不到的，必须在执业实践中进行再学习，而且主要依靠自学。

    (五)律师成长的阶段性规律

    律师的成长是有规律的，大体说，要经过合格律师、骨干律师、优秀律师、业务带头人和行业领军人这几个发展阶段。合格律师，是对每一个律师的基本要求，大部分律师，经过一定努力，可以达到骨干律师的水平，但只有少数律师，可以达到优秀律师的程度，而业务带头人和行业领军人物，则需要付出更艰辛的努力和更多实践经验的积累。所以，从一个律师成长的全过程来看，需要多方面的知识修养。我们在入行之前的知识学习，实在只是万里之一步，沧海之一粟。

    二、“自学高考”取得律师资格的律师应当注意的几个问题

   （一）“自学高考”做律师的优势

    搞清楚上述问题，我们就会从学习知识和律师成长的规律，看待自学成才如何做律师的问题。以笔者个人浅见，凡通过“自学高考”进入律师队伍的同仁，至少具有以下三大优势。

    第一，改变自己命运的强烈愿望。通过自学高考的同仁，大部分都是不满足于现状、有着力争通过努力改变自己命运的强烈愿望。这种愿望，往往是那些在生活学习上一帆风顺的年轻律师所不具备的。正是这种希望改变自己命运的强烈愿望，会成为做好律师工作的强劲动力。

    第二，较强的自学能力。自学高考高达30%的淘汰率，使其成为一种残酷的竞争式教育方式。这种竞争，逼迫每一个希望通过考试的人激发出自己的学习潜能，包括学习方向的确定、学习重点的选择、学习方法的研究、学习时间的安排等，都要靠自己来思考决定。而这种较强的自学能力，恰恰是律师成长过程中获取新知识必不可少的重要能力。可以说，谁的自学能力强，谁就能够在律师成长的前进道路上不断充实自己，并逐步领先。

    第三，坚韧不拔的毅力。几乎每一个自学成材的律师，在回顾自己的自学经历时，都会为自己付出的艰苦努力、为自己克服一次次学习中的挫折而感慨不已。但是，正是这种不怕挫折，顽强拼搏的精神和努力，才最终拿到了自学考试合格证。在自学过程中，几乎每一个成功者都培养出了勇往直前的毅力。而这正是做一名好律师的必要条件。

    所以，笔者要对自学成材的年轻朋友们说，你们付出了，你们也收获了。你们不仅要看到拿到了自学高考毕业证书的收获，还要看到无形的收获，这就是改变自己命运的强烈愿望、顽强的自学能力和一往无前的毅力。在某种意义上，无形的收获对一个律师今后的成长是更重要的。

   （二）“自学成材”做律师的劣势

    正如中国哲学的最高结晶——“太极图”所显示的，世间万物，都有阴阳两极。我们在分析“自学成材”做律师的优势时，也不可避免地要谈到“自学成材”做律师的劣势。

    第一，自卑感。在目前阶段，由于种种原因，非正统的自学高考制度还远没有被社会所普遍承认。很多阶层和行业对自学高考生还存在很多偏见甚至歧视。由于我们对自考生的关注和宣传不够，目前客户群体对自考生的认知度也还有很大差距。而在律师行业这样一个高学历特别集中的领域，更给自学成材的律师带来无形压力和自卑感。这是一个客观现实。但是，自学考试是世界范围内普遍承认的一种教育制度，就我国而言，能够在国外得到承认的大学学历只有十几个，而高自考学历却排名第三。这足以使你们为自学高考而骄傲。消除自卑感，一是靠自己端正认识，鼓起精神 ；二要靠每一个自学高考生以出色的业绩纠正行业内存在的偏见。消除自卑感，首先要靠自己的努力。

    第二，知识面窄。自学和全职学习有很多不同。例如，自学考试以考试为学习的主要目标，一切围绕考试内容学习，相对而言，知识面比较窄，知识结构不完善 ；在校学习，学生日常考试压力不大，可以更多地从兴趣出发，从容广泛涉猎知识。实际上，在校学习的大学生中，混文凭的不是个别人，但也不乏很多刻苦读书的人。他们把一部分，甚至只有30%的精力用于考试，而把另一部分，甚至多达70%的精力用于扩大知识领域、完善知识结构上。加之没有工作和家庭负担，大学丰富的图书资料，老师的日常指导，良好的读书氛围，都为广泛涉猎各种知识提供了得天独厚的条件。广泛的知识是扩大眼界的重要基础；没有知识就没有眼界。而广泛的视野，是作一名好律师的重要条件。

    所以，高等教育自学考试的毕业生有一个最大的劣势，就是知识面窄，而作为律师来讲，其知识结构不仅仅是法律，而是“法律学”、“经济学”、“政治学”和“社会学”四学合一的有机结合。因此，在今后的工作中，一定要注意广泛涉猎相关领域的知识，完善自己的知识结构，避免“知识面窄”的不足。

   （三）自学高考生作律师的发展前景

    科班学生和非科班学生的比较，其实是互有优劣，应当互补，相互学习。我们在说“尺有所短，寸有所长”的时候，同时也在说“寸有所短，尺有所长”。 我国的律师数量，从整体看，还会在一个相当长的时期内，呈相对短缺状态；我国的高等教育，包括法学教育，会不断完善学院教育和在职教育两种体系。自考生做律师，仍然是律师的一个重要来源和律师队伍的一个重要组成部分。因此，自考生做律师，有着广阔的发展前景。

    笔者在前面讲到，一个律师的成长，需要很长时间和经过不同的成长阶段。所以，年轻律师应当从一生的角度，自我设计和自我完善。律师成长最忌讳的是急功近利、浮躁轻浮。几年之后，自学高考生和院校毕业生的优劣之势将会随着个人的努力不同而发生变化。自学高考生只要扬长避短、脚踏实地、保持悠长之后劲，就会在律师行业赢得自己骄人的一席之地。

    最后笔者要对自考生同仁说，你们在下决心通过自学考试的方式，投身律师行业，从改变自己命运的那一刻起，不仅自己付出了非常艰辛的努力，而且不要忘记，你的家人，包括妻子、孩子、父母和亲友对你的支持、鼓励、期望和付出。所以，自考生不能辜负家人亲友的期望，不要甘于平庸。

    三、“半路改行”做律师应当注意的几个问题

    所谓“半路改行”，主要指原来在大学学习的是非法律专业，后来自学法律，取得律师资格的律师，也包括一部分虽然在大学学习的是法律专业，但毕业后没有从事律师工作，最后因各种原因，半路改行，投身律师行业的律师。

    半路改行律师的特点，一是年纪比较大；二是律师知识和经验不足；三是有相关专业知识或实践经验。这些特点，产生了半路改行的律师和自学考试的律师在共性基础上的某些不同特点。

   （一）半路改行做律师的优势

    第一，知识结构的优势。半路改行的律师，已经拥有其他学科的学历文凭和知识，又自学了法律知识，因此在知识结构上，比较只有法律单科学历的律师更占有优势。实践也证明，大部分双学历或拥有双学科知识的律师，后劲比较悠长。

    第二，社会经验的优势。在改行前已经积累的社会经验与相关职业经验不会浪费，丰富的社会经验会使你更好融入律师行业，而相关的职业经验更有助于自己专业方向的选择。这是因为，律师不仅是法律人，也不仅是法律经济人，而应当是法律社会人。刚开始做律师的时候，通常认为只要精通法律知识就可以了。但随着对律师职业理解的加深，会发现律师职业是一个以法律为基础，多学科知识相融合的职业，不仅需要精通法律知识，还要熟悉社会学、政治学、经济学及其他相关学科的知识，才能真正在律师工作中游刃有余。

    第三，后劲悠长的优势。律师讲究的是长期积累。因此，真正有希望的，不是急功近利的人，而是厚积薄发、游刃有余的律师。半路改行的律师，恰恰具有这个优势。

    （二）半路改行做律师的劣势

    半路改行做律师的劣势，主要表现在三个方面： 第一，心理压力。在世界律师业发达国家，三四十岁的律师，还是业内的小字辈 ；五六十岁的律师，刚刚挑大梁 ；六七十岁的律师，才能称得上是行业的领军人物。但中国律师行业整体很年轻，这就给了很多年轻律师施展才华的机会。三四十岁的律师，很多已经是骨干律师，甚至是某一专业领域的领头人。而半路改行的律师，三四十岁才刚刚进入这一行业，和小你十几岁的应届毕业生做同样的助理和辅助性工作，心理上可能不好接受。特别是，有些人在原来的行当已经做得很不错，甚至已经担任了相当职务，但这些经历在一个新的行业中，是很少有人考虑的。一切必须从“零”开始。所以，改行后能否放得下身段，这在心理上是一个考验。

    第二，市场压力。市场有着自己的运行规律。市场是没有感情的。客户不在乎你的生理年龄，而在意你的执业年龄。虽然你已经三四十岁，但入行晚，执业时间短，因此，极有可能在相当一段时间内得不到客户的重视。同年龄的律师已经干得红红火火，而自己的业务还没有起色，这种市场竞争的压力，不是每个人都能承受的。

    第三，经济压力。改行的律师往往已是上有老下有小，不像刚毕业的大学生，具有年龄优势，且没有家庭负担。半路改行的律师面临一个无法回避的问题，就是经济上的压力，极易导致业务上的急功近利。而这一点，恰恰是律师成长的大忌。我们知道，律师是一个实务性极强的职业。实务性，即经验的积累，需要的是实践和时间。前面讲到律师成长的五个阶段，根据笔者的经验，大体上，培养合格律师需要3～5年的实践，骨干律师需要5～8年的实践 ；优秀律师需要8～10年的实践 ；专业带头人则需要10～15年；而培养一个行业的领军人物，一般需要更多的实践，可能需要执业15年以上。虽然每个人的情况不同，机遇不同，主观努力不同，会使每个成长阶段所需要的时间有所变化，但律师的成长，需要时间和经验的积累，则是无疑的。半路改行的律师，恰恰缺少的就是时间优势，而急功近利的结果，是欲速不达。

   （三）半路改行做律师的发展前景

    半路改行做律师，缺乏的是律师实践经验的积累和时间优势，拥有的是知识结构和社会经验的优势，是悠长的后劲。只要沉得住气，脚踏实地，认真积累律师实务经验，必能厚积薄发，后来居上。

    顺便说一说，根据联合国教科文组织的一份研究报告显示，在世界范围内，随着社会文明程度的进步，人的寿命明显延长，传统划分老中青的年龄标准也发生了很大变化。从人的生理结构分析，“五十岁以下为年轻人”。所以，半路改行的律师，虽然大多三四十岁，但仍然只是早晨九十点钟的太阳，光热任意挥洒，前途不可限量。

    文章结尾，也想对科班出身的年轻律师说几句。本文讲到自学成才者的优势，往往是科班学生的劣势 ；反之亦然。但从发展的、比较的、辩证的角度看，优势和劣势都是相对的，可以转化的。关键是自己的正确认识和努力。科班出身的律师，应当发挥自己知识面广，理论根底较扎实的优势，弥补自己社会经验不足的劣势。从律师行业发展的角度看，不论科班出身，还是非科班出身的律师，都是律师队伍中的重要成员，都需要认识自己的长处和短处，应该相互学习，共同提高。    （注：本文是笔者在“第七期北京实习律师培训班”上讲课时，根据很多学员的要求，临时增加的一节内容。感谢一位年轻同仁记录了讲课提纲。笔者又在此基础上整理成文。文章收笔时，恰好是“五四青年节”。谨以此文献给广大年轻律师朋友。）

来源：中国律师网     作者：赵霄洛

　　在“十七大”上，胡锦涛总书记说：科学发展观的“核心是以人为本”，而以人为本就是要 “尊重人民主体地位”，“保障人民各项权益”。这些话，掷地有声，令人振奋！

　　在律师工作中，我们应当如何坚持以人为本呢？毫无疑问，律师工作的服务对象是当事人，以人为本就是要以当事人为本。这应当是律师工作的核心价值所在。

　　以当事人为本，首先来自于当事人是律师的衣食父母。律师离不开当事人，没有当事人律师就无法生存和发展。服务当事人，并从当事人那里获得物质回报，这是律师的生存之道。人们常说，消费者是上帝。当事人正是律师的上帝。

　　其次，律师的权利授自于当事人的委托。我们常说，律师有会见权、阅卷权、调查取证权，这些看似是国家赋予、法律规定，但是，实质上，律师行使这些权利的前提就是当事人的委托，没有当事人的委托律师根本就无法获得和行使这些权利。在某种意义上讲，这些权利看起来是律师的，而实际上，只是当事人权利的延伸。

　　第三、律师的使命受制于当事人的权衡。人们经常讲，律师的使命是维护公平正义。可是，没有当事人的委托，律师就没有维护公平正义的前提和基础。如果当事人放弃对公平正义的诉求，律师又能为谁争取公平正义？律师可以就是否公平正义给当事人提出意见，但是，公平正义的尺度以及是否愿意实现，最终取决于当事人的权衡。

　　值得注意的是，长期以来，我们律师工作的指导思想一直是重国家，轻当事人。1980年，《律师暂行条例》中，将律师规定为“国家的法律工作者”，要求律师为国家服务。近年来，有的人提出“律师的本质是维护法律的正确实施”。恩格斯早就指出，维护法律实施是国家的职责。因此，这一口号实质上还是强调律师为国家服务，从而淡化了律师基于契约所形成的为当事人服务的要旨。在实际工作中，这种重国家、轻当事人的现象则更为普遍。要“讲政治”，律师就可以放弃代理群体性案件；为“顾大局”，律师就应当不介入事故处理；考虑“稳定”，律师就要免费为政府服务参与信访。总之，在权衡政府“精神”和当事人利益的时候，往往是重政府、轻当事人，从而放弃了律师应有的以当事人为本的价值观。

　　应当指出，重国家、轻当事人，是国家主义在律师工作中的表现。所谓国家主义是指以国家为根本立足点、以权力至上为价值基础的一种观念体系。长期以来，几乎所有的人都对国家保持着崇拜之心。在这些国家崇拜的现象后面，就是国家决定社会的历史观。

　　马克思、恩格斯对国家主义始终采取批判的态度。早在19世纪中期，马克思批判黑格尔的国家主义法哲学的时候，就提出应该从市民社会里寻找国家的基础。马克思认为，“国家是社会在一定发展阶段上的产物”，它是 “从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”。马克思说：“政治国家没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础便不可能存在，它们是国家的必要条件”， “实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者。”马克思还更直接地说：“不是国家制度创造人民，而是人民创造国家制度。” 1875年，在批判哥达纲领的时期，马克思又一次对拉萨尔派对“国家忠顺的信仰”展开批判，并说明“自由就在于把国家由一个站立在社会之上的机关变成为完全服从这个社会的机关。” 恩格斯还说，国家（无产阶级专政）不过是无产阶级在争取阶级统治斗争胜利之后所继承下来的一个“不得不暂时加以利用的祸害”。

　　由此可见，在国家与社会的关系上，马克思、恩格斯从来就是坚持以人为核心，把“市民社会”放在首要的位置，反对对国家的崇拜和迷信。国家本位、国家至上、国家主义不是社会主义；以人为本，人民权利高于一切，才是真正的科学社会主义。作为律师“我们要效忠的不是国家而是社会”，（1）不能用任何政治理由改变律师对法律和当事人的忠诚。“由正义所保障的权利决不受制于政治的交易和社会利益的权衡。”（2）重国家、轻当事人，必然导致政府对律师正常业务的干预，最终就是剥夺公民的宪法权利。

　　近30年来，我国律师工作取得了巨大成功。但是，我国律师工作与现代法治国家相比还是相当滞后。这种滞后集中表现在重国家、轻当事人的思想还在相当程度上影响着人们。我们期望，“十七大”的以推进民主为核心的政治体制改革能够带来律师工作的新思想，逐步把当事人摆放在律师工作的首要位置，使得以人为本、以民为主这些人类共同的价值观在我国律师制度中得以张扬。

来源：中国律师网　　作者：邱旭瑜

　  

　　现在越来越多的人开始关注律师事务所的品牌建设，但是如何有效地进行律师事务所的品牌建设似乎还是在摸着石头过河。应该说，律师业经过三十年的发展，各地区都形成了一些在当地或全国有影响力的规模所、品牌所。但是这些律师事务所的品牌不是刻意经营的结果，而是在中国律师业发展过程中自然形成的，因为占有某种先机而成就了自己的品牌。这正如“王码五笔”一样，在从无到有的过程中先声夺人，就仅仅因为“一招先，吃遍天下。”后来发明的输入法，即使比它便捷许多，在市场的影响力也无法与其媲美，这就是品牌的力量。

　　品牌之所以成为品牌，因为由“第一”的“元素”构成，这种“元素”是多方位、多层次、多视角的，构成一个律师事务所的所有的元素都可以成为律师事务所品牌的支撑点，包括规模、专业、人数、收费、办公环境、服务、管理、营销、制度、文化等等一切可以细分的点，每一个品牌都只会有一个或一个以上的元素构成，而不是律师事务所所有的元素构成，并因这些元素的处于“第一”的地位而逐步在社会上或行业中获得知名度、信誉度、美誉度。所以，打造律师事务所的品牌，必须从培养和打造律师事务所的“第一”开始，没有“第一”就没有品牌。

　　目前律师事务所的品牌大多建立在规模和收费上，只有少数律师事务所是建立在专业领域中，而且最终都以收费的多少来衡量一个律师事务所是否成功。无论如何，只能说律师事务所的品牌建设尚处于初级阶段。一个律师事务所可以细分的元素很多，可以支撑律师事务所品牌的点也很多，理论上讲这个点是可以无限细分的，只是需要根据社会发展和市场变化来确定最容易成为“第一”并最容易打动别人的亮点。

　　目前制约律师事务所的品牌建设的因素很多，主要存在于：

　　1、律师事务所大多有牌无品，每一名律师和每一个律师事务所都会有自己的牌，否则就无法立足于世，但有牌未必有品，所谓的品就是独一无二或者是数一数二。其实每一个人和律师事务所都有自己“独一无二”的元素，也可以创造“数一数二”的元素，只是没有很好的挖掘、培养或者打造，关键还是缺乏经营意识。

　　2、把品牌简单地等同于名气，以为有了名就一定会有品，其实未必。打造品牌有两个途径，一是借名造实，二是借实造名。有了名一定要在名下打造实在支撑点，最好的专业或团队，否则就只会消耗已经有的名；有了实实在在的成就或影响力，就势必要开始造名，其实也就是有计划地对实在的东西长时间的正面宣传和报道，以扩大影响力和社会知名度，否则酒香也怕巷子深。

　　3、没有核心的专业和团队支撑，品牌就没有支撑点，一切都仅仅满足于自慰式的、无所不能的自我宣传和表榜，这也是律师事务所品牌建设中做的最多的一件事。

　　4、缺乏高尚性，没有真善美的高度，任何品牌都不可能仅仅建立在有形的产品和有限的服务基础上，必须要有相应的文化背景依托，品牌必须从美学和艺术的高度有对现实产品和服务纹（文）以化之。真实的不需要表白、善良的人人都会动心、美丽的人人都会向往，如果仅仅只有利益和成就，日久必使人生厌。尤其是律师这个行业，始终背着“为坏人说话”的坏名声，如果不能在真善美的高尚性上做文章，就很难形成让社会大众心服口服的品来。

　　品牌这东西很奇怪，要么把人性刺出血来，要么能把人心酿出蜜来，要么能把热情点成火焰，甚至能把人的欲望点化成渴望。有形的声音、文字和图形，能与人性与人心产生奇妙的化学反应，从而使人们对其产生向往、渴望、信任、信赖的情绪、思想和感受，不管是何种方式和形式出现，品牌是人的人的价值、生命的价值与现实的利益一种完美的结合，最终给人以美的享受和感受。

　　以西湖为例，西湖的自然景观大、奇、壮、美在国际国内都排不上数一数二，但其人文形象绝对是举世无双，其身后的故事三天三夜也说不完，就这样千百年来硬是让天下的文人墨客打造出来其独有的人文景观。再如，桂林的山水未必比柳州美，但却是获得了“桂林山水甲天下”的美称；北京八达岭的长城，绝对不是最有风骨的一段，但却是全世界最有名的。所以作为品牌必须要有美和好的基础，同时还要善于创造先声夺人的先机，说白了就是夺人耳目。这就是这些景观与人性和人心化学反应的结果。

　　所以，品牌建设绝对不是一天两天的事，也不是一年两年的事，起码得有一、二十年的积攒。为此必须做到和做好：

　　1、从高尚的使命中确立信念，制定十至二十年的远景规划，选择最有可能达到的数一数二的优先照顾和备选目标；

　　2、在目标项下确定中短期规划和计划，打造专业特色和培养积累人才，因为律师事务所经营的就是律师；

　　3、适时或及时挖掘、选择、固定可以支撑和推动品牌的实事或实例，有计划地向社会公众宣传；

　　4、律师行业必须要善于把品牌推广与社会奉献结合起来，向社会主动奉献自己的专业知识、智慧、爱心、善心，并以此消除社会对律师业的负面认同和偏见，同时也是品牌营销推广的有效途径。

　　5、除了已经在区域和全国取得数一数二地位的律师事务所，可以直接进行品牌营运外。律师事务所品牌建设的基本路径是，首先从成就律师开始，然后以律师带动团队建设，最后以团队促成律师事务所的品牌，然后才能开始品牌经营和运作。先成就律师个人后成就律师事务所，这是中国律师业不同于其它行业特点。

　　6、加强律师内部凝聚力的建设，首先是要确定好利益机制，例如律师事务所内部的利益冲突处理原则，团队中上级或资深律师与下级或资历较浅的律师发生利益冲突，上级服从下级；业务冲突则下级律师或资历较浅的律师服从上级律师或资深律师。如果利益关系处理不好，任何团队都不可能有凝聚力。当然，还有其它人才培养和筛选机制、奖励晋升机制等等，都必须要有类似于经得起普罗大众道德审查的原则、制度和方法，否则哪来的公平和正义。

　　以上的道理，在唯利是图的企业界早已经是老生常谈的话题了，但在标榜追求社会公平和正义的律师界似乎还是天方夜谈，现在能拿出一个五年规划的律师事务所估计都是凤毛麟角，更别用说十年、二十年的规划了。也正因为如此，整个律师业至今还是一名喂不饱奶的孩子，如果为律师业界画一下骨，充其量还都是一群叫化子等级的律师，只是要钱不要饭而已。

来源：律师手记　http://www.tianyablog.com

　　因为不能给予承诺，今天我辞去了一个当事人的委托。这是一个盗窃案件犯罪嫌疑人的亲属，我曾在侦查阶段为这个犯罪嫌疑人提供法律帮助，现在案件已经移交检察部门准备审查起诉，他们想继续请我为犯罪嫌疑人提供刑事辩护。当事人不知从哪儿了解到只要请律师花钱疏通，就可以买一个缓刑，一次次问我需要多少钱才能判缓刑？问我有多大把握判缓刑？我告诉他们，律师只能依法为犯罪嫌疑人提供辩护，提出犯罪嫌疑人罪轻、无罪或应从轻、减轻处罚的依据，而不能贿赂或介绍贿赂办案人员，那是犯罪；律师只能根据法律和事实对案件进行分析，也不能给当事人承诺，我给他们分析了犯罪嫌疑人的情况，该案事实简单，犯罪嫌疑人认罪态度很好，又是偶犯，初犯，盗窃数额也不大，可以从轻处理，如果能有律师为其充分辩护，会有一个比较好的结果。但当事人始终不能理解，非要我给他们一个承诺，在多次解释无果的情况下，我只好告诉他们我不能给予任何承诺，这是违反律师职业道德和执业纪律的，你们可以找能给你们承诺的律师，我不能接这样的案子。
当事人走后，我的心情既沉重又无奈。不知从何时起，人们更多的相信钱财和关系，而不再相信法律和正义。现实中也有部分律师不顾职业道德和执业纪律，为揽案源，大包大揽，吹嘘自己怎么有关系，和哪个法官是哥们等等，可是案子到了手，却不认真对待，判决后又推卸责任，胜诉了是自己的功劳，败诉了是因为对方花钱更多做的工作更好。而执法队伍的腐败，又给社会造成了有钱能通神的假象。在现在法治环境中，要做一名恪守法律和诚信的律师，何其难哉！
最近，全国正在搞律师队伍整顿，也许会对律师队伍的建设和律师形象的完善有所帮助，但不从整体环境入手，仅仅整顿律师，而司法腐败的根源不除，这个目标什么时候才能实现呢？

来源：江苏苏州拙正律师事务所

今晨起来，出去散步，还没出小区的院子，就闻到空气中弥漫着一股浓郁而清洌的香味，抬头一看，原来是桂花开了。

满树上缀着一粒又一粒的小黄花，不仔细看，根本不知道那是花，凑上前去，正印了那一句“花气袭人知昼暖”。

八月桂花香。桂花好像总是在每年的中秋前盛开。

桂花并不以花出名，花只是淡淡的，小小的，不注意的话，忽略而过是常有的事。它之所以引人注意，完全是那沁人心脾的清香。

苏州的桂花很多，有一个公园和一个新村就以桂花命名，而在来到苏州之前，尽管也曾经哼过“八月桂花遍地开，鲜红的旗帜竖呀竖起来......”之类的民歌，但我从未见过桂花。

第一次见到桂花是在89年，那时候刚上大学，正在军训。场地四周有几棵上百岁的树。突然有一天，无来由地闻到了阵阵香味，可是又不懂，急得到处问，才知是桂花。传说中的丹桂飘香就是这样的了。后来见有人拿了竹竿敲打树上的小花，纷纷扬扬地落在铺在地面的雨披上。当时不知何故，后来才知竟是取了酿酒用。想不到花还可以酿酒，当时感叹万分。

冬至节的时候，终于喝到了苏州地产的桂花冬酿酒，那个香甜，怎一个爽字了得？

我儿子不但喜欢喝桂花冬酿酒，更喜欢的是桂花小圆子，用糯米与桂花做的，吃起来又甜又粘又香又解饿。

闻到桂花之香，想起曾经的青涩时代，感叹时光的流逝，同时也沉醉于大自然的赏赐。这是怎样的一块土地，竟孕育出这般美丽的树木；又是怎样的一种文化，制作出如此佳肴美酿。

来源：曾庆春律师网

晚上实在无聊，便想去商城玩玩，以便散散心。坐上去沃尔玛的专用购物车，不到二十分钟的路程，就到了目的地。

   到了商场，我也没东西可卖，只是顺便买了一个20元的笔记本，便到了楼下等车。我上车是比较早的，当车子发动的时候已是满满一车人。我在座位上借着路灯的光看一本杂志，本想是买本《读者》的，但书摊上没有了，就随便买了一本叫《趋势》的杂志在看。当车子发动的时候，我才看到有好几个抱孩子的人没有座位，我便将我的座位让给了一个抱小孩的人，我就站在了旁边，小孩的妈妈说了几声谢谢。实际我想这只是举手之劳，没什么可谢的。我正在为别的小孩犯愁没有座位时，有几个人也站起来让了座，只是我很感动。我想潍坊人是有素质的。    我想，我只是起了一个带头的作用，为何大家会响应，很简单，榜样的力量是无穷的。我们律师事务所要想建设好，应多向马东宁主任这样的人学习。为何行政工作搞不好，责任心是一个大的问题。合会人的带头作用在哪里？榜样有了，为何没有一呼百应？无论组织学习、开会还是案件的研讨，合伙人是不积极的，榜样的作用在哪里？律师所是大家的更是合伙人的，做出表率吧，求是和信要想永远立足于潍坊的领头羊的位置，必须居安思危，同心同德，团结一心，把我们的事业做大做强。

来源：中国律师网  　作者： 段建国  

　　黄健翔是国内负有盛名的足球评论员，以富有激情而深得球迷喜爱。但是2006年6月27日凌晨，德国世界杯，意大利队与澳大利亚队的八分之一比赛最后出现了戏剧性一幕，一直在90分钟里中规中矩的解说员黄健翔突然发出倾向性极端明确的嘶喊，在长达184秒的解说风暴中，裹挟其间的“意大利万岁”、“澳大利亚滚蛋”、“灵魂附体”等词句后来广受非议，国内外舆论哗然。身为黄健翔的领导，张斌在体育直播中公开下了初步诊断：“(黄的解说)首先是失声，态度上有一些失态，从对待球迷的角度来讲有一些失礼，从解说状态来讲有一些失常。”。黄健翔向国内球迷郑重道歉。

　　作为执业律师不禁想起，在我们律师从事辩护、代理过程中也应当忌口，避免“四失”。

　　其一、正视身份，谨防错位，避免失态。

　　黄健翔是中国央视的足球评论员，不是意大利国家媒体的足球评论员。若是意大利的足球评论员。黄健翔长达184秒的激情解说，疾呼 “意大利万岁”或许会煽情到极致，会迎来好评一片。但是，正是角色错位，导致倒黄声浪不断。

　　律师尽管是辩护人，尽管是代理人，自己绝对不能等同于当事人自己，不能不顾及事实与法律，发表一些无稽之谈，且不可说“我当事人经历的事实是……”。因为自己不是当事人，没有亲自经历事实，只能说“有证据证明的事实是……”。律师只是辩护人不是公诉人，因此不可以站在公诉人立场上声讨自己的被告人“民愤极大，危害极大”，“罪不可恕，罪有应得”。若律师错位，势必遭遇尴尬，遭遇当事人非难。

　　其二、尊重对手，谨防粗俗，避免失礼。

　　黄健翔之所以遭到非议，很重要的原因是没有站到公正的立场评论足球比赛。比赛肯定有胜有负，胜败乃兵家常事。但是黄健翔过多加进个人爱憎因素，并且对一方出言不逊。凭心而论，澳大利亚在与意大利的比赛表现还是非常优秀的，澳大利亚一直压着意大利踢。意大利不过仅凭在商情补时阶段，依靠一个有争议的一粒点球进入八强。黄健翔作为第三国的足球评论员，声嘶力竭喊“意大利万岁”也就作罢，但是他不该喊叫“澳大利亚滚蛋”这种粗俗带有侮辱性的话语。

　　律师不管是刑事案件在控辩式诉讼中与公诉人对抗，还是在民事案件抗辩式诉讼中与对方律师是对决，因为各持已见，各执一词，意见分歧在所难免。但是千万不要人身攻击，人格侮辱。在法庭上最好不要说对方“故意颠倒黑白”、“无中生有”、“胡说八道”“胡搅蛮缠”“瞪着眼睛说瞎话”等，这些语言带有侮辱色彩。事实由证据资政，定案由法院确定，用侮辱谩骂指责对方只会显现自己的拙劣无能，只会引起法官和旁听群众反感。

　　其三、张缩有度，谨防紧张，避免失声。
　
　　黄健翔往常的足评解说，经常是有声有色声情并茂，因此好评不断，但是，在解说意大利与澳大利亚一场比赛时，黄是极度亢奋，特别是到最后几分钟几乎到达失音的境地，这让挚爱足球的球迷朋友匪夷所思。

　　律师工作是语言工作。法庭是自己的舞台。律师的辩护意见、代理意见需要通过语言传达给法官，传达给旁听群众。若自己过度紧张，要么丢三落四，要么快如坠珠，便会词不达意，语焉不详。自己不厌其烦长篇累牍，他人云里雾里不知所云。

　　其四、煽情有方，谨防做秀，避免失常。

　　没有激情的电影，没有人爱看。没有激情的演讲，没有人爱听。没有激情的足球评论，会让人索然无味。黄健翔的足球评论以其激情四射见长。但是，激情要恰到好处方显真功夫。若滥用激情只能被激情所累。黄健翔用嘶哑的失音狂吼“意大利万岁”，怒吼“澳大利亚滚蛋”，大呼“灵魂附体”，只能让人得出结论，黄健翔失常。

　　律师应当调整好心态，且不可撇开事实与法律大肆煽情，那只会事半功倍，于事无补。当谈被害方有过错时，点到为止，说明即可，且不可像个别同行在发起讨伐之声以后一发而不可收，甚至说“被害人吸毒嫖娼无恶不作，在家徒四壁后，又动辄拿被告人作出气筒，对被告人肆意侮辱摧残。被害人死有余辜，千刀万剐不足以平民愤，我的被告人将他打死是为民除害，是做了件好事。”我记得有一次一个故意杀人案开庭，法官提问时，公诉人发言时，话筒很正常，可是到一位辩护人辩护时，话筒突然出了故障，法庭一片骚乱，工作人员赶紧修复。谁知辩护人却大肆发难：“奇怪，奇怪，真奇怪，刚才明明好好的话筒，为什么到本律师发言时却哑巴了？是不是要剥夺律师给被告人辩护的权利？这公平吗？”顿时下面掌声雷动。但是，我觉得该律师借题发挥的并不好，有做秀之嫌，这种煽情只能博得外行的欣赏，只会惹怒法庭，甚至会遭到被驱逐出庭的厄运。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者：段建国，开物律师集团郑州事务所合伙人）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　来源：依法治市

　　　愤怒的毛驴

　　一、前言：必须的思考

　　司法资格证书的取得，需要付出大量的辛勤汗水。有很多朋友说司法资格考试的难度是“天下第一考”，也有很多朋友说从复习到考得资格是“噩梦一样的经历”。一个考试被说成这样，显得很有意思。我知道这个考试—包括以前的律师资格考试，一直都不容易，但没想到的是会被考生演绎得这样难。

　　更有意思的在后面，那就是：实习律师第一步的难度是“天下第一难”，取得司法资格，做实习律师也会是“噩梦一样的经历”。一个职业被说成这样，就没意思了。

　　这里面的问题在于：参加司法考试尚有系统的组织，可以完善且有针对性地进行学习，甚至于可以摸索出规律性的东西。而取得资格之后的律师实习，却是只能依靠自己盲目地寻找律师事务所来实现。

　　如何帮助实习律师掌握职业特点、打牢职业基础，对律师事务所而言，却不是必须的义务。具体到哪个律师，更是没有任何说法。

　　于是，实习律师的理论与实践结合，学以致用，几乎全靠自己摸索；能有个律师认真的“传帮带”，只是因为有很好的运气，这种实践的残酷是纯理论考试无法比拟的。

　　可同样的律师实习环境，有些实习律师找到了方法，在实习期间积累了经验，为自己的律师事业奠定了基础。我们也常听说：有些人是天生做律师的材料。

　　我认为那些成功的实习律师，并不是天赋如此，生下来就是块律师好材料。律师职业是一种技术，象任何其他技术一样，这种技术完全可以通过自学和实践去掌握。

　　二、几个基本性问题

　　1、实习律师的开始

　　恭喜你！你考取了司法资格证书，你是个胜利者，你取得了人生目标里阶段性的胜利。但我希望你尽快平稳心态，因为一切刚刚开始。

　　如果你还留恋稳定的工作，知足的福利，请你继续自己的生活。律师职业虽然有“时间自由，财富自由”的诱惑，但这个行业象匹野马，挑战性极强。许多人跳到马鞍上的时候，只有想象，而没有骑马的技术。马一跑，可能会从马鞍上摔下来。你没有足够的决心，没有“时间很紧张，财富还遥远”的态度，抛弃工作，来做律师，终将会以失败收场。

　　2、寻找自己的老师

　　司法资格取得还远远不够，只有站在巨人的肩膀我们才能更高。初入一个行业，你需要有个老师点拨，最好是这个行业最大牌的律师。不过你会很快发现，大牌的律师实在太忙了，他不会有足够的时间给你指导。而每天无所事事的律师，又实在不可能给你提供什么帮助。

　　在这样一个熟悉而又陌生的领域里，你会因为找不到想要的答案而苦恼。有的会把责任归咎于社会和他人，越来越不客观，而忽略了对自己的超越。一直的寄希望于他人，原本自己可以找到答案：如果找不到“老师”，自己可以给自己当老师。

　　3、面对苦恼

　　你有很高的学历，你多才多艺，你本来以为实习律师后，就会大展鸿图。可你发现：等待你的却是无人喝彩，人们好象漠视你的存在，对你丰富多彩的过去，好象一点兴趣都没有。

　　实习期间一分钱没有，你的个人价值无从体现。偶有老律师找你，就是让你打打字，做些勤杂。你认为老律师对法律的理解是那么蹩脚，所说、所写简直是学法人的耻辱，但他们收入很高。可你除了哀叹当事人“不识货”，什么办法也没有，于是老律师优哉游哉，你只能游哉游哉。

　　4、了解一下自己

　　我拟出以下13个问题，请你不做思考地诚实回答，这涉及到你律师工作起点的高度问题，我希望你看完我以后全部内容后，你的答案会有些本质性不同：

　　1、律师是做什么的？

　　2、你做律师的原则是什么？

　　3、你希望做律师一年的理想收入是多少？

　　4、你觉得要多长时间，你才可以真正进入律师状态？

　　5、你觉得哪个职业比律师职业对你更有诱惑力？

　　6、你和当事人的开场白是什么？

　　7、你和法官的开场白是什么？

　　8、你和律师的开场白是什么？

　　9、你觉得你做律师最大优势是什么？

　　10、你如何看待别人对你负面的评价？

　　11、你对别人负面评价，会怎么做？

　　12、如果你已经代理了一个案件，你最得意的地方是什么？最失败的地方在哪里？

　　13、如果你还没接触过案件，你准备怎么争取第一个案件？

　　如果你是不假思索地回答了以上问题，请你再回答一遍。一般情况下，你会发现答案和第一遍不太一样，有记忆的原因，有思考的原因，主要原因还是：我们自己根本不能客观认识自己，我们认识自己时，存在着矛盾。

　　实际上，我们的行为和人品是受到周围力量的影响而形成的，如果能选择好影响自己的力量，经常接受这些力量的影响，我们的个性会鲜明起来，我们对任何问题的答案都会在第一里找出惟一。

来源：依法治市　　作者：陈立峰

　　会谈是律师执业最基本的技能和职业技巧（艺术）。律师的所有业务，不论诉讼或非诉讼业务，一般都是以会谈的方式开始。目前关于律师执业技巧的研究重心主要倾向于调查取证和法庭辩论技术，而往往忽略了律师与委托人会谈技巧的研究，特别是初次会谈技巧的研究更是无人问津。然而，作为律师后续工作的基础，律师与委托人初次会谈有其重要性，这种重要性主要在于通过会谈可以从委托人处获取一些有用的信息，包括：案情、委托人对案件的评价以及所希望采取的解决方式（由于委托人咨询或聘请律师的主要目的即在于此，且律师一般会在会谈过程中给出一些解决案件的建议，因此委托人一般只需对律师所给出的多个解决方式进行选择即可）等。律师与委托人的初次会谈可以划分为以下三个阶段：

　　一、会谈前的准备（Pre-interview Preparation）
　
　　1、接待室（处）、办公室以及着装

　　律所应当设接待室（处），并且在接待室（处）聘请秘书。

　　其他委托人的资料应该干净地整理（绝对不能放在办公桌上，否则委托人会对律师的职业操守，如保密承诺，产生怀疑）。

　　律师应当着正装，且必须整洁。

　　2、欢迎委托人

　　委托人到达律所后，尽量不要让他在接待室等待，如果等待无法避免，应该向他说明原因，并说明需要等多长时间。同时，必须避免让委托人为找律师的办公室而无所适从，因此此时其应当得到秘书的帮助。委托人应当由秘书引入律师的办公室，当然，最好是由律师亲自去迎接。如果委托人由秘书引入，一些基本的社交礼仪是必须遵守的，如:起身（委托人进来之前，律师往往都是坐着的）、握手、自我介绍（应该是最基本的情况：姓名、学历和职位等）。如果该委托人是律所的新顾客，应该向其了解一些个人资料，如姓名、住址以及联系方式，这会对以后的工作以及律所今后的业务带来很多方便。

　　3、律师费

　　中国人往往忌讳在见面一开始就谈钱，但是如果律师与委托人在会谈前不就律师费进行协商，今后的工作就无法顺利进行且容易产生很多矛盾。此时需要明确的问题其实是很多的，主要包括：（1）计费方式：计时收费，即以律师提供法律服务所花费的时间作为计算单位 ；计件收费，即按律师提供法律服务的数量为计算单位；固定收费：即律师与委托人在确立委托代理关系时约定收取的律师费。（2）收费方式：提前收费，即在律师提供法律服务前预收律师费或有委托人先行支付一定数额的定金（预付款），在法律服务提供结束后再交纳余款；阶段收费，即根据案件处理的进展分阶段收费；终了收费，即等法律服务提供完毕(案件处理完毕)后一并收费； 比例收费，即涉及财产标的就按争议标的收取律师费。

　　4、保密问题

　　律师为提供有效法律服务就必然要了解委托人的一些隐私，为了缓解委托人的顾虑，律师必须在会谈正式开始前向委托人说明：法律规定律师有义务为委托人保守隐私，因此，委托人可以放心陈述案情。

　　5、陪同人员

　　有些委托人喜欢由亲属或朋友陪同去律所与律师进行会谈，有陪同人员一起参加会谈可以减轻委托人会谈时的心理压力，让会谈顺利进行。但是，有的场合下陪同人员是不适合参加会谈的，比如青少年案件，家长参加会谈会让会谈的气氛变得压抑，妨碍青少年对案情的陈述。

　　二 会谈（Interview）

　　1、开始会谈

　　会谈应当以开放式问题作为开始，比如：我能为你做些什么？我怎样才帮你解决你的问题？ 或者用预测性的问题来猜测委托人是在什么法律领域有了麻烦，如：我想是你的婚姻出了问题，是吗？在开始会谈时，必须掌握两个基本原则，一个是不要顺便打断委托人陈述案情，第二是当委托人因为害羞或者紧张而无法继续陈述时，律师必须通过鼓励或者提问的方式来帮助委托人继续陈述。需要指出的是，不同的委托人有其特定的文化背景，为了后续的会谈部分能顺利进行，律师需要精心设计开始会谈的方式以估计委托人的文化背景。

　　2、倾听委托人陈述案情

　　倾听委托人陈述案情的能力是律师办案能力的重要组成部分。给与委托人充足的时间来陈述案情（因为从心里学来说，人将自己的事情陈述给他人必然存在一些顾及，因此委托人必须有充足才能陈述清楚案情），并应当允许委托人用自己的表达方式（语言是一种习惯，改变表达方式会让委托人无法陈述清楚案情）。

　　在倾听陈述的过程中，需要做记录，因为作为外行人，委托人不会明白案情在法律上的意义，因此律师需要通过纪录来甄别各种信息以及被委托人忽略的信息。

　　律师在倾听委托人陈述时应当与其进行目光交流，并经常鼓励委托人继续陈述，以此让委托人感到，律师对委托人陈述的内容很感兴趣。鼓励的方式主要有两种，一种是简单的提问，如：然后呢？ 另一种是用肢体语言，如点头，或者是简单的语言，如：我明白、我理解。

　　有时，律师因为处理过类似案件，因此在委托人陈述完之前便能预知案情并甚至立即可以提出解决方案。即便这样，律师也不应打断陈述，这会让委托人感到，律师是在敷衍自己。同时，案件之间再相似也会有一些区别的，虽然对于律师来说时间就是金钱，但是听完委托人的陈述或许能开阔律师的视野。

　　3、显示对委托人的同情

　　人情味在会谈中必不可少，为了建立律师与委托人之间的相互信赖的良好代理关系，律师在会谈中应当充分表达对委托人处境的理解和对案情的高度兴趣。同时，律师应当尽量避免表达自己对案情的评价性理解，以建立起与委托人之间的信任，从而让其更多的得到倾诉。如果你在展示自己非凡的专业能力同时展示出你的人情味，你会得到委托人的推崇，这样对扩展你的业务及其有益，因为委托人选择律师一般是经人推荐的，只有兼具专业知识和人情味的律师才会被委托人推荐给其他人。

　　4 询问案情

　　会见时，当事人完全由理由不愿意或者无法提供所需要的信息，他或许相信这些信息会有损他的自尊，对他的案件不利，与他人对他的期望向矛盾或者透露这些信息是不合时宜或不道德的，此外透露一起曾使其受过创伤的时间，总会使陈述者的不愉快死而复生。 律师询问案情主要有三个目的，一是为了区别有用信息和无用信息 ，二是询问律师认为重要而被委托人忽略的信息，三是探知委托人所提供信息背后隐含的问题。

　　询问的方式由三种：一是一般性提问，该类问题委托人可以自由回答，律师并没有预期从这些问题从必然获得信息，因此也无须对如何回答问题进行指导，如然后发生了什么？（这类问题主要是针对上述的第一个目的，缺点是委托人往往答非所问，脱离案情，且浪费时间。）二是指导性提问，这类问题的答案是限定的，如你当时戴什么颜色的帽子？（这类问题主要是针对上述的第二个目的，缺点是委托人往往会有别讯问的感觉，同时，委托人往往会对自己有利的事实过分夸大，并隐瞒对自己不利的事实）。三是一般性与指导性相结合的问题，这类问题的回答是自由的，律师也往往能得到有用的信息（这类问题主要针对上述的第三个目的，缺点是问题需要精心设计，设计不好，效果就适得其反了），如，你为什么要开车去呢？

　　5、提出建议

　　委托人聘请律师根本目的就是为了能让律师帮助解决问题，因此，会谈中，律师必然要就案件的解决提出建议。这时，律师必须告知委托人其案件在法律上所涉及的领域、案件的形势以及可以选择的几个解决方式。律师一般只需对案件所涉法律进行大致介绍即可，而无需进行滔滔不绝的解释，因为委托人既不会理解这些法律，也不会关心这些法律，其关心的只是怎样处理才能满足自己的要求和利益。如果你对案件所涉法律问题只知甚少，应当在征得委托人同意后，把案件转交给同一律所中在该领域有丰富经验的律师，千万不能外行人充内行。这不但会损害委托人的利益，而且破坏了律师和律所的形象。

　　给委托人提建议要求很慎重，决不能草率行事，更不能过于自信和盲目乐观。同时，律师应当细致分析委托人解决案件的不利因素，并培养成一种接纳委托人任何反应的能力（有的委托人在听到律师分析自己不利因素的时候会极度惶恐、不安和紧张）。

　　6、计划解决方案

　　作为律师，应当始终以委托人的利益为出发点，不要为了赚取律师费而一律建议委托人用诉讼解决问题。事实上，很多案件采用调解、协商或仲裁的方式解决更加符合委托人的利益。例如，面对委托人遭遇“第三者”时，律师的第一个反应通常是：提起重婚自诉。一旦起诉的办法决定下来并付诸实施，就会发现这种办法实际并不理想，有可能破坏两个家庭。已经对委托人没有感情的一方因为犯重婚罪而入狱，不但无法挽回其心，而且使得其和第三者新建立的家庭遭到解体。因此律师在提出解决方案时，应当将各种解决方案的利弊告知委托人，包括时间、成本、结果等。当然，委托人解决案件的目的也是很重要的，如果委托人主要是为了经济利益，律师应当提供最经济的解决方式；如果委托人目的不在经济利益（有的委托人是为了争口气），则应当选择符合委托人目的的解决方式。

　　明确委托人的目的后，律师就可以通过会谈掌握的信息来设计解决案件的方案。如果解决方案得到委托人的认可，应当用书面材料的形式交给委托人，这有利于委托人会谈后根据方案去准备相关资料以及帮助回想起被遗漏的对案件有帮助的信息。

　　三 结束会谈（Bring the interview to an end）和会谈结束后（After the interview）

　　律师结束会谈前，应当询问委托人是否已经将案情陈述清楚以及对解决案件的方案是否有不明白的地方。因为有的委托人因为紧张或者害羞而不愿或者忘记陈述一些事实，而这些事实往往对案件的解决有至关重要的作用。假如委托人这时告知的事实完全推翻了先前的陈述，律师不应当显出生气和不耐烦地样子，应当在休息片刻后重新开始让委托人陈述案情。

　　最后，律师起身，并与委托人握手，送委托人到接待室，然后由秘书送其出律所，最好应当由律师亲自送其出律所（律所和律师不但要给委托人提供专业的法律服务，同时也需要对其以礼相待）。

　　会谈解决后，制作一份会谈总结，列明委托人在会谈中陈述的案情、律师的建议以及一些主要注意的时间，并附上下次会谈的时间和地点，然后发送给委托人，或以电话告知。

　　会谈是也是一门艺术，需要律师精雕细琢。

来源：依法治市

在第三届中国青年律师论坛的演讲

　　　　　　　　　　　　　　　章晓洪　上海锦天城律师事务所杭州分所


　　站在母校的讲台上与大家共同交流我感到非常荣幸。感谢本次论坛的主办方全国律协给予我这么一次难得的机会，让我谈一下青年律师的成长。

　　青年律师在其艰难的成长过程中，绝对离不开全国律师协会及地方律师协会的支持。近年我已欣喜地看到有些地方律师协会已经越来越重视青年律师成长，例如浙江省省直律师协会还专门成立了青年律师工作委员会，这在全国律师界是个很好的创新，必将对青年律师的成长起到很好的帮助作用。与此同时，我也一直在思考如何成为一名成功的律师？一名杰出的律师需要具备什么条件？蓦然回首我已经走过的8年律师之路，前进中的每一步，都觉得充满了奋斗的艰辛和成功的喜悦。

　　有人说青年律师是个弱势群体，因为他们初出茅庐，没有案源，没有专业经验，没有社会资源。故很多青年律师曾经?徨，曾经泄气，曾经悲观绝望，更有甚者在中途退出了律师生涯。而今天我却要以我本人的经历与大家说：青年律师有活力、有激情、有文化、有闯劲，是我们中国律师的希望所在。

　　我是财务专业的本科生，8年前从注册会计师转行成为律师，尽管执业之初历尽艰难，也经历过生存的威胁，也曾经迷茫与?徨过。但在我执业几年之后，却以优异的业绩成了全国性的大所－锦天城最年轻的合伙人，直到今天仍是锦天城最年轻的合伙人。同时我的业绩每年在稳步提升，到今天已成为锦天城乃至一些沿海发达地区省份内、业绩都可算得上比较领先的少数律师之一。当然这一切都仅仅是开始。借今天的机会，借母校的讲台，我愿意和各位朋友分享这8年律师之路的酸甜苦辣。

　　每个行业有每个行业的特点，律师行业也有自身的特点，没有对行业特点的深入理解和对社会发展趋势的精准把握，要想获得超常规的发展是不可能的。8年前，我从一个本科攻读经济的注册会计师成为律师，说心理话我心中经历了一个痛苦的选择历程。因为我选择律师职业就意味着自己失去了一份待遇优厚的稳定工作，却去尝试一个自己没有任何基础和社会背景的律师行业，并且当时的律师行业对青年律师很少有稳定的收入保障，整个行业基本为提成制，没有案源就无法生存，我将直接面临生存的威胁。最终出于对律师行业的强烈爱好，我还是坚定地走上了律师之路。

　　从今后的发展看，我认为未来的律师业趋势会呈现出以下几个方面：

1、与数量的迅速增长相适应，律师的素质也将水涨船高。
目前的执业律师中，本科学历以上者已占绝大多数，由于司法考试的门槛已经提高，未来新加盟律师队伍的人才学历只会越来越高，在加上外资所的进入与国内律师的同台发展，律师之间的竞争永远都是强者之间的对话。

2、律师的社会地位将不断提高，政府和社会公众对律师寄予厚望。
　　律师正在成为司法界的人才蓄水池。最高人民法院院长肖扬在公开讲话中表示：“提倡具有多年律师经验、品行端正、阅历丰富、声名卓著、资产富有的律师来当法官，以改进法官队伍的构成。”同时，一批资深的学者型律师进入高等学府、研究机构，律师进入学界将解决理论与实践相脱节的问题，使学界更增活力。另外，有为数不少的律师逐渐成为上市公司的独立董事，或直接介入商界，在法律空白领域创造规则及保护规则的实施。目前我也兼任杭钢股份等多家上市公司的独立董事。律师担任上市公司独立董事，不是赚每年几万元的小钱，在乎的是社会对律师业的认可程度，比如我们须积极参与立法，这是我们法律人的最高境界，也是律师改变社会形象与地位的有力途径。

3、律师的执业领域将继续扩大，将涉足许多高端和新兴的领域。
律师的执业范围从传统的民事、刑事、经济诉讼扩展到证券、税务、金融、投融资等新兴领域的趋势已经非常明显，我本人的专业领域就在证券、金融等方面，这些领域的市场潜力非常大，正是我们年轻律师施展拳脚的大好舞台。

4、律师和律师事务所将进一步完成专业化定位，法律服务市场的成熟度日益提高。
以往什么都会，什么都不精的执业模式注定将会被淘汰。在专业化分工越来越细的今天，律师必须形成自己独特的专业优势以完成自身的品牌积累，以独特的专业服务占据独特的细分市场。

有了以上的认识，我们再来谈谈如何成为一个成功律师。

一、要热衷这个职业
首先我认为最重要的一条就是对这个职业的热爱，律师职业的特殊性，决定了一个律师成长需要再学习的过程，需要相当的时间完成。一个刚刚执业的律师至少需要三五年的打拼，才能具备一定的竞争力。一个年轻律师要案源没有案源、要资源没有资源、要人脉没有人脉，要经验没有经验，注定了青年律师的成长初期将是一条充满了荆棘坎坷的道路，如果一个人对律师事业不是最有热情的选择，执业生涯将是一个非常痛苦的过程，没有热情就无以持之以恒，更不能保证做到顶尖水准。热情是事业永恒的保证。对这一点我有很深的体会，我本人之所以选择律师职业很重要的一条就是我热爱这个职业，有挑战性并且能带给我巨大的成就感。没有这种执着的热爱我是不可能走到今天的。

　　二、对律师行业要有坚定的信念，要有长远的职业规划和人生目标
很多人出于各种动机，从事律师工作，对律师行业的现状和挑战缺乏认识，没有长远的打算和职业规划，没有明确的人生目标，以为只要做了律师就能发财，于是表现出来的急于求成、急功近利，让客户“敬”而远之。我想青年律师可以通过以下这么几步来规划自己的职业生涯。首先，了解自己的需求，想成为怎么样的律师或者说想通过做律师达到什么目的，如果只是想赚钱，那我劝你别做律师，做生意更能发财，做律师我个人的体会更多的还是它的挑战性和成就感是普通职业所不能带给你的。分析完你的需求，试着分析自己性格、所处环境的优势和劣势。以及一生中可能会有哪些机遇；职业生涯中可能有哪些威胁？这是要求你试着去给自己定位。根据你认定的需求，自己的优势、劣势、可能的机遇来勾画自己长期和短期的目标，在此基础上来制定自己的计划，比如说你想成为一个在社会上比较知名的律师，那么也许你就会选择更多地做一些诉讼业务，因为大家都知道做诉讼容易出名，短期的你可以自己设定每年、每个月的任务甚至每天需要联系哪些客户，需要看哪方面的书，需要写哪些文章，没有这一点一滴的积累，一年一年很快就会过去，回过头去看才发现浪费了很多的机会。在这个过程中，还有一点是非常重要的，很多青年律师会忽略这一点，那就是及时地反省和总结。通过反省和总结自己的缺点，所处环境中的劣势。这些缺点一定是和你的目标有联系的，而并不是分析自己所有的缺点。它们可能是你的素质方面、知识方面、能力方面、创造力方面、财力方面或是行为习惯方面的不足。当你发现自己不足的时刻，就下决心改正它，这才能使你不断进步。

　　三、要有敬业精神
　　做事先做人，做律师也一样，尤其是青年律师必须做到真诚待人，做到百分之百地忠于自己的事业，百分之百地忠于当事人的利益，百分之百地尊重当事人的选择，工作要主动和及时，要具备专业的精神，只要达成协议，不管收费与否，收费多少，都要以同一水准提供服务。这样才能积累自己良好的口碑，才有发展的基础，否则一心想着赚钱，颠倒了处理事务的顺序关系，往往欲速则不达。

　　四、要不断地提高自己的专业水准，成为专家
　　一个成熟的律师成长大致需要在实践中磨练3到5年，要成为一个有影响力的律师一般都要社会上跌打滚爬在10年左右的时间，如果没有专业的坚持，是很难走完这漫长的10年路的。对专业的坚持还表现在对理论研究的重视上，我的体会是理论研究对律师综合素质的完善及实际业务能力的提高具有十分重要的作用，因此千万不可小看了理论研究。

　　五、要迅速找到、找对、打造共同成长的团队
对这个团队的理解我认为有两种，一种是开拓业务，整合资源所必须的外部团队，这样的团队是一名律师长久得到业务的保证，很多人在从事数年的律师生涯，突然有了源源不断的业务，重要的一个原因就是一群和他共同成长的人，因相同背景、相似的经历、共同的兴趣爱好、共同的进步、相互欣赏、彼此认同的一群人在帮助他介绍案件、推广业务，众人拾柴火焰高，在这个团队的推动下律师完成社会资源原始积累。实际上，这就是要求律师要有合作的精神和合作的能力。另一种共同成长的团队我认为是内部的业务团队，一个人的精力、能力总是有限的，不可能什么都精通，而现在客户的需求又是全方位的，因此我认为建设一个能满足客户这种全方位要求的团队是律师发展壮大的必由之路，我本人所在的锦天城律师事务所一直秉承这种理念，实行公司化的管理，团队中的每个律师都有各自的专业特长，保证了对客户的服务质量。这两种团队是一个律师核心的竞争力基础，构成了一名律师的成就和成功的基础，也是一名律师身价的基础。

　　六、要关注新兴法律服务市场
　　我不知道大家有没有注意到一个成功的律师都能在某个专业和领域，通过实践形成自己的专业特长、形成自己独特的影响力并且都能提供有品位的服务。由于律师行业的特殊性，律师先行者们垄断了大多数的社会资源，后来的律师尤其是青年律师想在其中分上一杯羹，确实是需要比先行的律师付出更多的艰辛。因此一定要找准细分市场，结合自己的特长，我的体会是青年律师结合自己的特长做一些新业务可能更容易出成绩，比如：资产证券化、海内外上市、短期融资债券等。


　　七、要广交益友，多与优秀的同行交流
　　一名青年律师在成长的过程中，如果有益友的扶助，对其健康成长是非常有裨益的。随着现代科技进步，信息交流工具的便捷，使我们有更多的机会与他人相互交流，共享知识。青年律师应多参加各类社交活动，多与他人沟通。一方面能提高自己的社交能力，另一方面扩展自己的朋友圈子，有时别人的一席话会给你带来非常大的启发。

　　我前面讲了很多是我亲身体会的做律师的一些技巧，但要想成功最重要也是最基础的应该是具备一些基本的素质，比如说人品，比如说好学。一个律师开始执业生涯的前几年，因为执业能力、知名度、影响力不够，在资源的初始积累过程中都会有一个沉没期，不管你怎么付出、怎么努力就是没有案源，但这种状况的突破和改善往往不是因为专业能力有多么的强，而是他的真诚、勤奋、宽厚、敬业等良好的品行感动了别人，而得到了别人的大力支持和帮助。人生关键的那一步，往往只需要别人轻轻地一推就过去了，但这轻轻地一推也只是给有准备的人、给有良好品行的人。

律师无论从个人到行业都必须在社会实践的基础上成长、发展起来，优秀的律师都是经历社会环境和市场环境大浪淘沙般的历练才能浮现出来的。我想我们生活、成长在一个幸运的时代，中国的迅速发展、强大给我们律师提供了一个很好的舞台，对于一个有心者、有志者、有勇者来说，正是大展宏图的好时机。年轻也许意味着稚嫩，也许意味着缺少经验，但谁又敢说年轻本身不是最大的优势呢。年轻人获得成功的例子随处可见，爱因斯坦发表第一篇论文《相对论》时，年仅26岁，丁磊29岁那年成为中国首富。别人能做到的，我们一样能做到，因此，我要说：建功立业，要趁年轻！

来源：法律教育网

案情简介：成某（男）与马某（女）系同村村民（但不属于同一村民组），于2000年登记结婚，婚后双方居住于马某家，2002年生育婚生子成小某，户籍登记于马某处。后因琐事导致夫妻感情破裂，马某向某县人民法院起诉离婚。某县人民法院经审理后判决成某与马某离婚，婚生子成小某由成某抚养，由马某支付抚养费2000元，成小某成年后随父随母由其决定。该判决双方均未上诉。判决生效后，马某自觉将2000元抚养费给付成某，但拒绝将成小某的户籍迁移到成某处。成某无奈向某县人民法院申请强制执行。对于本案，因没有明确的法律依据，因此存在两种意见。 　　第一种意见认为，本案不应执行。因为某县人民法院虽然判决婚生子成小某归成某抚养，但是并没有判决马某应当将成小某的户籍迁移至成某处，且根据我国婚姻法第三十六条第一款之规定，“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方直接抚养，仍是父母双方的子女。”因此成小某的户籍可以不迁移，人民法院受理成某的申请没有法律依据。 　　第二种意见认为，人民法院应当受理成某的申请，并强制马某给予必要的协助，将成小某的户籍迁移到成某处。因为首先，户籍是一个人在法律上的身份证明，在我国当前的现实生活中，公民的户籍是公民本人从事某些行为的前提，或者能够为公民本人的许多行为提供便利条件，与公民本人的许多行为密不可分，户籍不迁移，必将对成小某的生活、学习产生严重不利影响。例如在本案中，成小某在上学入托时凭户口簿到当地幼儿园可以免缴部分学杂费，成小某作为一名村民，村民组每年还要凭户籍为其发放福利和分红，户籍不迁移，必将损害成小某及成某的财产利益。因此，成小某的户籍应当迁移至成某处。其次，人民法院应当受理成某的申请并予以强制执行。我国《民事诉讼法》第二百一十六条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”笔者认为，当事人履行人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，应当全面、适当。而在本案中，马某不仅应当按照某县人民法院的判决将成小某的抚养费2000元给付成某，而且应当按照公安机关关于户籍迁移规定的要求，将自己的户口簿交给成某或者送至公安派出所，协助成某将成小某的户籍迁移至成某户口簿上。对于马某拒不全面、适当履行判决的上述行为，人民法院可以根据我国《民事诉讼法》第一百零二条第一款第六项（诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的）之规定，对马某予以罚款或者拘留，强制其履行判决事项；或者由人民法院向公安派出所发出协助执行通知书，由公安派出所根据判决事项将成小某的户籍迁移至成某户口簿上，并予以公告，所需全部费用由马某承担。 　　笔者同意第二种观点。 　　河南省陕县司法局·曹红星

来源：法律教育网

[案情]： 　　2003 年10月2日，刘某向谢某借款58000元，当时双方签订《还款协议》约定“刘某向谢某所借58000元在2003年12月20日前一次性还清，超过 2003年12月20日没有还清所借款项，则借款期内按银行利率的四倍计算利息”。后刘某未能按时还款，谢某遂诉至法院要求刘某偿还借款，并按约定支付利息。 　　[分歧]： 　　一种意见认为，刘某不应支付利息。理由是，刘某与谢某就利息的约定是不明确的，“按银行利率的四倍计算利息”中，既没有约定依何银行的利率为准，也没有约定是依银行的何种利率计算利息。依据《合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。而刘某与谢某的约定按何银行、何种利率计算利息是不明确的，属于对支付利息约定不明确，应视为不支付利息。 　　一种意见认为，刘某应当支付利息。理由是，刘某与谢某之间的“按银行利率的四倍计算利息”的支付利息的约定是明确的，《合同法》第二百一十一条的规定针对的是应否“支付利息”的约定没有或不明确的情况，而不是利息的计算方法没有或是不明确。就本案而言，双方在约定时对应当支付利息是有明确的意思表示，而由于双方的表述的问题导致了对如何计算利息不明确，这显然不属于《合同法》第二百一十一条所说的可“视为不支付利息”情形。 　　[评析]： 　　笔者同意后一种意见，刘某应当支付利息。 　　首先从民法原理上来分析。民法用于规范公民之间、公民与法人之间平等主体的权利、义务关系，是调整民事生活的法律，它与调整政治生活的公法所应遵循的基本原理（国家意志决定）是不相同的，民法所遵循的的基本理论是私法自治，也就是说意思自治，即经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自已的意思，原则上国家不作干预。当然，这种私法自治是建立在不违反强制或禁止规定的基础之上的。在本案中，刘某与谢某签订的《还款协议》完全是出于双方自愿，所约定的内容也无与强制或禁止性规定相背，我们说，这种约定是具有约束效力的。 　　同样，民法还要求公民在行使权利和履行义务时，遵循诚实信用的道德准则，也即民法的诚实信用原则，这一原则在各国民法上在都有明文规定，现代民法将诚实信用原则认为是帝王条款。再回过头来看本案引发纷争的这句“按银行利率的四倍计算利息”，我们还原刘某与谢某签订协议时的本意，谢某将58000元借给刘某，要求刘某在2003年 12月20日前一次性还清，如果在期限内没有还清，那么，所借给刘某的58000元就要计算利息，而且刘某对谢某的这番意思也是同意的。刘某对借款的承诺是在期限内还款，未还的话，借款就可以计算利息。至于这利息怎么计算，刘某与谢某的约定是“按银行利率的四倍计算利息”。在此，根据私法自治和诚实信用原则，刘某没有在规定的期限内还清借款，理应向谢某支付利息，因为未还清借款就造成要支付利息的后果是刘某在签订协议时就明知的，诚实信用原则的一个重点是一旦当事人在设定某种权利义务关系后，这种意思表示是不具撤销性的，除非这种设立是当事人在不自愿的情况下被迫而为的。 　　其次，从法律规定上来分析。我们将《合同法》第二百一十一条与《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（简称《意见》）第 124条结合起来看，前者是“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。”，后者是“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。显而易见， “支付利息约定不明”与“利率约定不明”是两个概念，从法律的连贯性和稳定性，我们不难看出对这两条规定的理解，对利率约定不明的，不应视为不支付利息，本案“按银行利率的四倍计算利息”中支付利息的约定应当是明确的。 　　本案刘某应支付利息，但利率应该如何确定？“按银行利率的四倍计算利息”中，“银行利率”包括“贷款利率”、“存款利率”等，这是不明确的约定，根据《意见》第124条的规定，本案可以是“按银行同类贷款利率的四倍计算利息”。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，（包含利率本款）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。而本案的利率未超出此限度，应予以保护。根据《贷款通则》第十三条，中国人民银行规定的贷款利率的上下限，由于本案其参照银行没有确定，所以应当以中国人民银行规定贷款利率的下限为准。 　　综合而言，笔者认为本案刘某应向谢某支付利息，利率按中国人民银行同类贷款的最低贷款利率的四倍计算。 　　江西省信丰县人民法院·李晓毅 江西省赣州市中级人民法院·赵丽艳

来源：法律教育网

　[案情]

　　2005年1月26日傍晚，王浩驾驶电动自行车载其妻下班回家，在某公司门前广告牌北立柱西南侧与从该立柱西侧由北向南穿越马路的刘振相撞发生事故，致刘振受伤，王浩的电动自行车损坏。事故发生后王浩即报警，交警到达现场后，王浩与刘振又向交警表示双方愿意协商解决，不要求交警部门处理。后刘振到如皋市人民医院就诊，被诊断为左膑骨骨折，并于当天住院治疗，至2月20日出院。住院期间王浩共支付给刘振医疗费、护理费、住院伙食补助费及营养费、误工补助费等，合计7792.49元，此外王浩修理电动自行车用去90元。2005年11月王浩向如皋市人民法院提起诉讼，要求设置广告牌的公司及广告牌的管理部门如皋市建设局共同赔偿其各项经济损失7882.49元。

　　[审理]

　　原告王浩诉称，该广告牌所属公司违反法律法规设置广告牌立柱，严重影响行人视线，防碍交通安全，如皋市建设局作为户外广告的管理部门，未尽管理之职，未能及时排除交通隐患，应对自己之损害共同承担责任，故要求两被告承担赔偿责任。

　　被告某公司辩称，王浩不是事故中的受害人，因此无权提起人身损害赔偿案；事故路段的广告牌非自己设立，且自己在本案中并无任何过错，与刘振的受伤也没有因果关系。刘振受伤是王浩所造成的，因此王浩要求我公司承担赔偿义务无事实依据和法律依据。且王浩在与刘振发生事故后未申请交警作出责任认定而自行协商解决，双方已经根据相关责任进行了赔偿，现提起诉讼缺乏事实依据，应当驳回王浩的诉讼请求。

　　被告如皋市建设局辩称：本案系道路交通事故，事故的发生与自己的管理职责之间无因果关系。且自己并不是该道路的管理部门，对道路上设置的广告牌没有管理和维护的责任，因此将自己作为第二被告主体资格不适格，请求驳回王浩对建设局的起诉。

　　如皋法院经审理后认为：王浩与刘振发生交通事故，在交警到达事故现场后，王浩与刘振表示愿意私下协商解决，不要求交警处理。公安机关未对事故责任作出认定，事故原因亦未能得到科学客观的分析认定。王浩在自愿赔偿了刘振的损失后，以广告立柱影响视线导致事故为由提起诉讼，庭审中仅有王浩的陈述及刘振的证言，不足以证实王浩的主张，王浩无证据证实广告立柱与其和刘振之间的事故有因果关系，因此对王浩要求两被告赔偿其财物损失的请求，法院难以支持。据此，法院判决驳回原告的诉讼请求。

　　[法官提醒]

　　去年5月1日实施的《道路交通安全法》第70条规定：在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以撤离现场的，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜；不即行撤离现场的，应当迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。对一些小的交通事故纠纷，允许当事人双方就赔偿问题自行协商解决，也就是平常俗称的“私了”。“私了”对于许多小的交通事故纠纷尽快调解起到了很好的作用，但是也存在不少的缺陷。许多当事人在协商达成私了后，才发现人身财产有新的损失，或发现是其他原因导致事故的发生。由于当时私了未请交警部门到场，故而对于事故原因与责任未能得到科学客观的分析认定 ，从而给自己索赔和向法院起诉都增加了举证难度。所以，当发生交通事故后，可能会产生不可立即预见的人身财产损害或存在其它引发事故的因素时，当事人应当及时请交警部门对双方责任、事故原因进行认定，而不是草率地私了。

　　我国民事诉讼法和最高人民法院的司法解释规定：当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证实。没有证据证实或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，本案王浩在自愿赔偿了刘振的损失后，以广告立柱影响视线导致事故为由提起诉讼，因无证据证实广告立柱与王浩和刘振之间的事故有因果关系，所以他的诉讼请求法院难以支持。

　　江苏省如皋市人民法院·陈璇 许红飞

来源：http://www.yymc.edu.cn

一、著作权法案例

计算机软件侵权案

案例：工程师王某开发了一种计算机软件，某计算机公司闻讯后打算购买，但因价格问题双方未达成协议。计算机公司遂复制后自用。

问题：1、计算面公司的做法是否侵权？2、计算机软件保护哪些内容？3、计算机软件著作权保护期如何计算？

评析：1、计算机公司的做法构成侵权。因为计算机软件受著作权法的保护，王某对其开发的计算机软件享有著作权。《计算机软件保护条例》规定：未经软件著作权人的同意，复制其软件构成侵权，应承担民事责任。

2、计算机软件保护的内容有：计算机软件程序及其有关文文件。

3、计算机软件著作权保护期为25年，截止于软件首次发表后第25年的12月31日。保护期满，软件著作权人可以向软件登记管理机构申请续长25年，但保护期最长不超过50年。

时事新闻属于著作权法保护范围吗？

案例：我们生活在一个信息时代，每天都有大量的时事新闻通过报纸、广播电台、电视台等新闻媒介报道出来，那么，这些时事是否适用著作权法的保护呢？

评析：根据我国《著作权法》第5条规定，时事新闻不适用著作权法的保护。时事新闻一般是指通过报纸、广播电台、电视台等新闻媒介报道的有关事件或者事实的单纯消息。时事新闻是要迅速、广泛地传播给大众的，因此应允许自由使用，不适用《著作权法》保护，否则会影响它的复制和传播。如果作者对时事新闻进行了加工整理，加进了评论，付出了智力创造劳动，那么作者的这一劳动成果应受《著作权法》的保护。

作品再版时未通知著作权人，是否侵犯了著作权人的修改权？

案例：李教授自己编写一本《社会主义经济学论要》教材，1985年由教育出版社出版，由于这几年经济发展很快，经济体制改革不断深入，从承包制到部分股份制，从有计划商品经济再到社会主义市场经济理论的提出，社会主义政治经济学的内容也不断变化，李教授随着形势的变化，对原作进行了一半的修改以便再版时适应新的需要。可最近教育出版社在出版合同有效期间内再版了此书，却没有通知李教授，于是李起诉教育出版社侵犯了他的修改权。试问教育出版社的行为构成侵犯修改权吗？

评析：《著作权法》第10条规定：著作权人有修改或者授权他人修改作品的权利。第31条第3款规定：图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人并支付报酬。修改权是作者的权利。本案中出版社虽然没有直接阻止作者进行修改，但却妨碍了作者进行修改。《著作权法》第31条规定的“通知”作用之一就是给作者一个修改作品的机会，作者如要修改作品，出版社就晃得拒绝，这是出版社的义务。更何况李教授已经做好了修改准备。所以，教育出版社妨碍了李教授的修改权，应按著作权法承担民事责任。

假冒名人之作是否侵犯了署名权？

案例：我国著名女作家王某出版了十几本诗和散文集，最近她回母校看望老师，有很多喜欢她作品的女学生拿着署着她名字的书请她签名留念，结果这位女作家发现有些书中的作品根本不是她创作物，更令人气愤的是，她发现好几本书中的作品从写作规律、个性、风格来分析，分明是男士之作。于是这位作家向人民法院投诉，要求出版社寻找真正作者并追究其侵犯著作权的责任。试问作品的真正作者侵犯了王某的署名权吗？

评析：《著作权》第10条规定：著作权人享有表明作者身份，在作品上署名的权利。其实著作权法中规定的署名权包括以下含义：1、在作品上署真名、笔名或不署名；2、禁止未参加合作、创作的人在自己的作品上署名；3、禁止他人将自己的姓名署在别人的作品上。本案中作品的真正作者为达成发表作品或获得利润的目的，而把自己的作品冠以名人的姓名。这不仅欺骗公众，也侵犯了王某的姓名权，还破坏歪曲了她的人格和名誉、侵犯了她的著作权，应按《著作权法》第46条规定承担侵权责任。

著作权是否可以成为夫妻共有财产？

案例：教授李某经过多年实验和科学研究，写出了一本专着，在专着发表前，其妻提出与其离婚，并以对丈夫的科研成果付出很大代价为由，提出在专着出版后享有一部分著作权，特别是获得报酬权，李某之妻的要求合理吗？

评析：《著作权法》第11条规定：著作权属于作者，创作作品的公民是作者。就是说作者的身份是基于这一特定事实确定的，著作权是作者的一项专有的、独占的和排他性的权利，是作者智力劳动的成果，只能归作者享有。虽然《中华人民共和国婚姻法》第13要规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。但本案中李某夫妻离婚时，专着还未发表，李某也没有获得报酬，所以李某之妻提出分享李某的著作权是不合理的。当然，李某如果将来出版了专着并获得了报酬，应该给予其妻一定的补偿，但这只是对其妻劳动的补偿，而不是著作权的分割。

翻译外国作品，署自己的姓名，是否属于抄袭行为？

案例：王某在某全国性杂志上发表一篇短篇小说，并获得了全国短篇小说一等奖，几年后，有人在一本外国杂志上看到同样的小说，才知道他的小说是由外语翻译过来的作品，而王某在小说上署了自己的姓名，也没有注明是翻译作品。访问王某的行为属于什么行为？

评析：《著作权法》第12条规定：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权者，不得侵犯原作品而产生的著作权。本案中王某发表的小说属于翻译作品，他本人应享有翻译作品的著作权，并在小说前注明原作者的姓名和自己作为译作者的姓名。而王某却直接注明自己是小说的作者，这显然是把他人作品直接搬来为自己所有的抄袭、剽窃行为，是王某在行使自己作为翻译作者著作权进直接侵犯原作品的著作权。《著作权法》第46条规定：剽窃、抄袭他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。在本案中，如果我国和原作者所在国共同参加了国际条约或有双边协议，则王某还要承担相应民事责任，否则要由著作权行政管理部门或王某所在单位给予他一定的处罚，并取消他获奖的荣誉。

合作者之一死亡，著作财产权是否归其它合作者享有？

案例：周某生前与石某创作一部《生物遗传学》，并与春阳出版社签订图书出版合同。石某认为这部著作是他和周某合作作品，著作权应由他俩共同享有，现在周某去世，著作权就应该由其一人享有了。于是，他独得了出书的稿酬。周某的子女得知后，起诉石某侵犯了他们作为周某的继承人所应享有的著作权。请问，周某的子女的起诉理由合理吗？

评析：《著作权法》第13条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。本案中，《生物遗传学》一书是周某和石某共同创作，周某和石某一样享有著作权中的人身权和财产权。《著作权法》第19条规定：著作权属于公民的，公民死亡后，其作品的使用权和获得报酬权在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。《实施条例》第20条规定：作者死亡后，某著作权权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗增人保护。根据上述规定，周某对《生物遗传学》一书的财产权由其继承人按继承法规定继承，其人身权由其继承人保护。石某仅享其作为合作作者所应享有的著作权的人身权和部分财产权。所以，周某子女的起诉理由是合法的。

编辑作品中，撰稿人单独使用自己编写的部分，是否侵犯编辑人的著作权？

案例：金某主持编辑了一本《中国古代笑话集》由某出版社出版发生。该书共编入古代笑话500多则，其中，钱某提供编写了200多则。后来钱某把自己编写提供的200多则笑话加上近来编写的100多则重新组织编写了一本《笑话大王》交由另一出版社出版。金某看到后投诉钱某，认为钱某侵犯了自己的著作权。试问钱某的行为构成侵权吗？

评析：《著作权法》第14条规定：编辑作品由编辑人享有著作权，但行使著作权时，不得独创原作品的著作权。第2项规定：编辑作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。本案中《中国古代笑话集》是由金某主持编写的，属编辑作品，著作权由编辑人金某享有，但他只对整本书享有著作权，而书中可以单独使用的笑话的著作权则可以由某作者单独行使，金某无权干涉。钱某编的《笑话大王》中虽然有一部分是《中国古代笑话集》中的作品，但那是钱某自己编写的，他有权单独行使，并没有侵犯金某的著作权。

编辑作品的著作权归谁享有？

案例：某大学经济系高教授要组织人员编写一本《社会主义财政与信用》教科书，于是的来朱某等6位教师分章编写，朱某等6人每人写两章，完稿后交给高教授。高教授写了前言和第一章，又把朱某等六人的书稿进行编排、整理，最后以自己为主编的名义出版了此书，并注明朱某等六人为撰稿人。朱某等六人提出疑异，他们认为他们也参加了该书的编写，该书应该是合作作品，他们应作为合作人共同享有著作权。高教授认为他是主编，应独立享有著作权，那么他们谁的主张合理呢？

评析：《著作权法》第14条规定：编辑作品由编辑人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。本案中高教授主持编写教科书，属于编辑作品，即对资料或者现成作品进行加工、整理、编排，是将数个单独作品组合成一个独立的作品，在编排、整理时，高教授还要对各份书稿的语句、语法、结构安排等进行修改，对各章节之间的连贯还要进行重新构思，其中融进了高教授很多创造性的劳动，最后加工成一部完整的作品，因此高教授应对这一完整的作品独立享有著作权，并可以单独使用。正像本条第二项规定的：编辑作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。但他们不能对整本书享有著作权。该书的著作权人高教授在书中也注明朱某等六位撰稿人的姓名，也没有侵犯他们的著作权，所有朱某等六人的要求是不合理的。

作者对电影中音乐单独使用，是否侵犯了制片人的著作权？

案例：电影《漩涡中的歌》上映后，其中的歌曲很受群众欢迎，于是某词作者和曲作者把影片中的所有歌曲录制成磁带出版发行，并获得大量报酬。制片厂得知后认为这些歌曲是电影《漩涡中的歌》中插曲，而制片厂对该电影享有著作权，未经电影厂允许，词作者和曲作者擅自把其中歌曲录制成磁带发生，并私得报酬，侵犯了电影厂的著作权。而词作者和曲作者认为他们是对自己作品著作权的行使。试问影片的词作者和曲作者侵犯了电影厂的著作权吗？

评析：《著作权法》第15条规定：电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其它权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有。第二项规定：电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独作用的作品的作者有权单独行使其著作权。本案中电影厂只对该部电影享有著作权，并不对插曲单独享有著作权，机时其中的插曲是可以单独使用的，其著作权可以由词作者和曲作者单独享有，所以他们有权不经电影厂允许，将这些插曲制成磁带独立出版发行，并获得报酬，这并未侵犯电影厂的著作权。

著作权中人身权可以通过委托合同转让吗？

案例：著名电影演员刘某委托作家陈某为其写个人传记，两人签订了委托合同，在合同中规定传记的著作权归刘某享有，刘某向陈某支付一笔酬金，并当时付清。在编写时，由刘某叙述，陈某加工整理，最后写成了一本传记文学。但后来，陈某在未征得刘某同意情况下，自己交由出版社出版了此书，并写明由刘某叙述，陈某整理。刘某得知此事后，非常气愤，并准备起诉陈某，陈某声称此书的稿费可以全部给刘某，但署名权属人身权，不能转让，即使有委托转让著作权的合同，也不能转让署名权，于是刘某提起诉讼，试问在这个委托合同中，陈某的署名权可以转让吗？

评析：《著作权法》第17条规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。这里的“著作权”并没有限定财产权，就是说无论是财产权，还是著作权中的人身权，都可以通过委托合同转让。本案陈刘二人事先签有合同，并且刘某已给了陈某酬金，这说明刘某已将传记的全部著作权买归自己所有。陈某拿到酬金后，只有按规定加工整理传记的义务，不再享有著作权，所以陈某的行为违反了委托合同，应按《著作权法》第47条规定，按《民法通则》有关规定承担违约责任。

美术作品原件所有权转移后，著作权人是否还有修改权？

案例：画家钱某卖给名画收藏家张某一幅国画。后来张某想用他收藏的所有名画，举办一次收藏画展。钱某得知后，认为自己所画的国画笔锋不够有力，还缺少一点神韵，怕画展出后，影响自己的声誉，要求加以修改。而张某认为这幅画已完美无缺，并以画的所有权归自己所有为由，不让钱某修改。钱认为张某侵犯了他的修改权。请问在这种情况下，张某的行为属侵犯吗？

评析：《著作权法》第18条规定：美术等作品原件所有权的转移，不视为作品的著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。根据本条规定，本案中国画的所有权归张某所有，张某有权决定是否将其展出的权利。但国画的著作权并未随所有权一同转移，当然著作权中的修改权仍归钱某所有。那么这时国画已属张某的所有物，在张某不同意的情况下，钱某行使修改权是否违反所有权理论呢？答案是否定的。因为在所有权理论中，尽管所有人对所有物有绝对的、排它性的权利，但所有权人对权利的行使也应受到限制，以不损害他人利益为前提。本案中如果张某真的把钱某的不很成熟的画展出，将影响钱某的声誉，所以张某应允许钱某行使修改权。

元某的第6代孙对元某的著作是否享有著作权？

案例：元某是我国清代著名学者，于1890年去逝，他生前着有大量的著作。60年代，某博物馆以5000元的价格从其第5代孙子手中收购了这些著作的手稿，经鉴定为国家一级文物。80年代，某地方编委会与该博物馆协商，并征得省文物局同意，将元某的著作出版。元某的第6代孙得知此事后，要求对这些著作享有著作权，并索要稿酬。请问元某的第6代孙的要求合法吗？

评析：《著作权法》第21条规定：公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬的保护期为作者终生及其死亡后50年。本案中元某于1890年去逝，其著作已过保护期，所以其第6代孙不享有发表权、使用权，也无权要求获得报酬。当然按照《著作权法》第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。作者死后，由其继承人或受遗赠人保护。如果元某的第6代孙发现署名有误、或者作了非文字性修改、或者歪曲篡改了原作，则可以行使纠正权。

销售临摹他人的作品，是否为合理使用？

案例：杨某是某设计院的描图员，他根据已公开发生的画家李某的画册进行临摹，制作画芯百余幅，经每幅30元的价格卖给几家个体画店，获得报酬3000余元，这些画角上都标有“杨某敬摹”或“仿李某”的字样，那么杨某的行为是非法复制还是合理使用呢？

评析：《著作权法》第22条第1项规定：为个人学习、研究或个人欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其它权利。为了学习和欣赏，临摹他人的作品是合理使用。在本案中杨某却未经李某的同意，把临摹的作品公开出售，并大获其利，这已超出了合理使用的范围，虽然他标明了原作者的姓名，但却侵犯了原作者的其它方面的著作权。因此杨某应按《著作权法》第46条规定承担民事责任。

报纸、期刊转载他人已发表的评论员文章是否属侵权？

案例：江某在《光明日报》上就党内不正之风问题发表了一篇评论员文章。后来某市日报社转载了这篇文章，文章注明了江某的姓名，但未给江某稿费，江某认为该日报社侵犯了他的著作权，于是向该日报社索要稿费。请问江某的要求合理吗？

评析：《著作权法》第22条第4项规定：报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其它报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不侵犯著作权人依照本法享有的其它权利。本案中某市日报社有权在注明原作者姓名和原作品题目的前提下，转载《光明日报》的评论员文章，这是合理使用。《著作权法》之所以如此规定，是要一些重要文章迅速传播，家喻户晓，扩大社会影响，这是从整个国家利益考虑的。所以某市日报社并没有侵犯江某的著作权，江某没有权利向该日报社索要稿费。

图书再版时，是否还要向著作权人支付报酬？

案例：滨海出版社和生命科学家关某签订了8年期的图书出版合同，出版关某的《生命的延续》。该书首次印刷出版后，很快售光，于是滨海出版社在半年后再次印刷出版了此书。出版社认为自己是在合同有效期间再次出版此书，而且两次出版的时间间隔又很短，因此不必再版时给关某报酬。于是该出版社在再版时既没有通知关某，又没给关某报酬。试问滨海出版社的作法合法吗？

评析：《著作权法》第29条规定：图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。第31条第3款规定：图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬。图书能重印、再版，说明该图书的销路很好。在重印或再版时，给著作权人报酬，也是对他智力劳动成果的肯定，而不管两次印刷的时间间隔多长。本案中滨海出版社再版关某的著作时，未给其报酬，侵犯了关某的著作权，应按《著作权法》第45条第8项承担民事责任。

著作权是否可以全部转让？

案例：王某写了一报告文学《生之旅》交由春城出版社出版、双方签订了一份出版合同。合同中规定，王某将此书的著作权，转让给春城出版社，否则春城出版社将不出版此书。在王某交出书稿后，由出版社一次性付给王某转让费。双方签订合同后，出版社出版了第一批书，没再付给王某报酬。事隔两年后，春城出版社再版了此书，既没通知王某，也没有给王某报酬。王某投诉出版社侵犯了他的著作权，出版社以王某将《生之旅》的著作权全部卖给出版社为由进行抗辩。请问，春城出版社的抗辩理由合法吗？

评析：《著作权法》第30条规定：图书出版者对著作权人交付出版的作品，要合同约定期间享有专有出版权。合同约定图书出版者享有专有出版权的期限不得超过10年，合同期满可发再续订。这说明，在我国一般不允许签订著作权全部转让合同，而且转让期间不得超过10年。所以本案中王某和春城出版社签订的合同，其中著作权全部转让部分是无效的，合法的部分仍然有效。按《著作权法》第31条规定：图书出版者重印、再版作品时，应当通知著作权人，并支付报酬。所以，王某的起诉理由是合法的。

享有专有出版权的出版社是否可将专有出版权转让他人？

案例：著名童话家钱某编写民一本童话集，并与春城出版社签订了2年的出版合同，后因春城出版社任务繁重，在2年内不能出版该童话集，于是春城出版社把专有出版权转让给了春花出版社。请问春城出版社转让专有版权的作法合法吗？

评析：《著作权法》第30条规定：图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间享有专有版权。第2项规定：图书出版者在合同约定期间享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。以上规定包含着这样的意思，即享有专有版权的出版社，在它享有专有版权期间，只能自己出版，不得许可他人出版。法律保护的是出版社自己出版该作品的权利而不保护他人出版该作品。如果法律允许转让专有出版权，出版社就可以不用出版而获转让费，这将助长不正之风。所以本案中对童话集享有专有出版权的春城出版社把专有权让与春花出版社的行为是违法的。

报刊转载是否要向著作权人支付稿费？

案例：《某某文摘》最近转载刘某在其它杂志上发表的一篇散文，刘某看后向《某某文摘》编辑部写信，索要稿费，而该文摘编辑中认为他们转载属合理使用，而且以前转载的所有文章从未付过稿费。刘某只好向有关方面投诉。试问刘某的要求合理吗？

评析：《著作权法》第32条第2项规定：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其它报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权支付报酬。这一规定既满足了公众的文化需求，又给予著作权人一定的补偿。而文摘编辑部所称的合理使用根本不包括这种转载。按《著作权法》第22条规定，为报道实事新闻而转载已发表的社论、评论员文章，才属合理使用。所以《某某文摘》编辑部应按《著作权法》第32条第2项规定，向刘某支付转载费。以前文摘没付过转载费，是因为没有《著作权法》明文规定，现在有了这种规定，就应依法办事。

表演者是否有权阻止对其表演进行录音、录像？

案例：某话剧团到北京的某剧场演出话剧《园丁颂》，并与该剧场领导签订了半个月的演出合同，该话剧上演后在北京市民中引起很大反响，演出期间几乎场场暴满。剧场领导认为，既然话剧团与他们签订了半个月的演出合同，在演出期间他们当然可以对演出进行录像。而剧团为不使他们的演出资料扩散，便阻止剧场人员录像。请问剧场人员有权对剧团的演出进行录像吗？

评析：《著作权法》第36条第4项规定：表演者对其表演享有许可他人以营利为目的进行录音录像，并获得报酬的权利。既然表演者享有许可的权利，当然也就享有阻止的权利。况且《著作权法》第37条第2项规定：录像制作者使用他人作品制作录像制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。第38条规定：录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。从以上规定可见，要对表演者的表演进行录像，必须取得表演者的同意，并向其支付报酬。如果表演者不同意，就不得对其表演进行录像。本案中，话剧团既然不允许剧场人员对该话剧进行录像，剧场人员就不得录像，否则将侵犯话剧团的表演权。

匿名作品的著作权归谁所有？

案例：春花出版社来了一位60多岁的长者，他向出版社领导提出主张对该社1978年以出版社名义出版的一本专着《我国农村的现状、对策和前景》的署各权和其它方面的著作权。经调查，才知道该书是这位长者在文革前写的一本专着。由于很多处涉及到改革方面的建议，作者怕引起不必要的麻烦，故以匿名形式寄给了该社。该社接到书稿后认为很有价值，但又不知作者是谁，于是1978年以出版社的名义出版了此书。试问出版社的行为是否侵犯了原作者的著作权？原作者的主张是否合理？

评析：《实施条例》第16条规定：作者身份不明的作品，由作品原件的合法持有人行使署名权以外的著作权，作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。本案中专项的真正作者是那位长者，他的身份明确后，应该由他享有著作权。但在他身份未明之前，其著作权应由作品原件的合法持有人出版社享有。所以出版社没有侵犯原作者的著作权，原作者的主张也是合理的。

署名权争议案

案例：公民甲、乙、丙合作创作了一中反映古代官场文化及其影响的小说，完稿后，甲背着乙、丙与某出版社签订了图书出版合同，合同中约定以甲一人的名义发表。乙、丙二人得知后，质问甲为什么不经他们同意就经个人名义发表出版。甲辩称，由于所订合同未来得及告诉乙、丙，书很快就出版了。又说，反正是三人合写的，稿酬三个人平分，就不必在署名权问题上斤斤计较了。乙、丙无奈，诉至某区人民法院，要求保护其著作权。

问题：1、该案如何处理？请依法理作出分析。

2、请列举作品作者的权利。

评析：1、两人以上合作创作的作品为合作作品，著作权由合作作者共同享有。著作权由著作人身权和著作财产权两部分构成。其中，署名权，即表明作者身份、在作品上署名的权利，是著作人身权中的一项重要内容。本案中，甲的行为侵犯了乙、丙的署名权。因而，法院应责令甲在出版的图书上作出更正，并向乙、丙赔礼道歉。

2、作者对作品享有的权利有：（1）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（2）署名权，即表明作者身份、在作品上署名的权利；（3）修改权，即修改或授权他人修改作品的权利；（4）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（5）使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译编辑等方式使用作品的权利以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。

广告语争议案

案例：某人民法院受理了一起原告与被告之间因广告语而产生的纠纷，案情如下：原告李某一日在报纸上看到一则广告语征集活动的启事。被告某化妆品厂欲为其所生产的化妆品征集一条比较有特色的广告用语，向社会公开征集。要求不超过16个字，文字要求简洁易记，体现企业和产品的特色。奖品分为一、二、三、等，并设纪念奖若干。原告李某即莫思苦想几日，忽生灵感得绝妙广告语一条，遂在规定的日期内寄给化妆品厂。一个月后，化妆品厂在报纸上公布了获奖名单，原告发现其广告语中了二等奖，将获价值300元的奖品。该厂在公告中同时刊登一则声明，称“获奖作品版权归本厂所有”。原告在颁奖时获荣誉证书及奖品一份。

数月后，原告发现被告在许多场合均使用了其所应征的广告语，遂与被告要求协商确认著作权归其所有，同时立即停止作用该广告语并赔偿损失数万元。协商未成，原告即向法院起诉。被告则辩称：广告语是商业性术语，并非文字作品，故原告不应享有著作权，广告语有并非征集活动属悬赏性质，一买一卖，双方权利义务已实现，故不构成侵权，因而不需要赔偿。

问题：1、广告语是否属于文字作品，为什么？

2、本案应如何定性？

3、本案中，有奖征集广告语是一种委托创作合同吗？

4、被告在公告中声明“获奖作品版权归该厂所有”有无法律依据？为什么？

5、被告对原告的广告语是否当然享有专有使用权？为什么？

评析：1、广告语如果具备文字作品的要件，应属于文字作品。一般来说，有奖征集的广告语艺术上具有独创性、新颖性等，故而这样的广告语应属于文字作品。

2、本案实际上是广告语著作权归属的纠纷。

3、不是一种委托创作合同。

4、被告的声明无法律依据。著作权法规定，著作权首先应由创作者享，除了法律规定的几种著作权不属作者的情况之外，本案原告与被告之行为表明该广告语著作权应由原告所有，被告的单方声明是无效的，没有任何法律依据，也不产生任何法律效力。

5、被告对原告应征的广告语并不当然享有专有使用权。因为法律规定，著作权的使用许可必须签订书面合同，法律规定的情况除外。本案中，被告若需使用原告的广告语，必须与原告签订使用许可合同；若合同中约定被告享有专有使用权，则被告享有专有使用权；若合同约定被告不享有或者根本就没有约定，那么被告不享有专有使用权。从本案看，被告是不享有专有使用权的。因为双方未签订任何有关的使用合同。

出版社擅自出版作家长篇小说缩编本的行为是否构成侵权？

案例：某市作家陈某与甲出版社签订了一份出版合同，合同中明文规定由甲出版社出版陈某的40余万字的长篇小说《长风》。同时甲出版社享有陈某小说的专有出版权。此书问世后，在社会上有一定的反映。一年后，甲出版社发现乙出版社正在排印该小说，便立即与该社交涉，要求其停止侵权行为。乙出版社答复说，他们出版的是陈某小说《长风》的缩编本，字数约10万字，不会影响《长风》原作的销路，而且缩编也是一种创作性劳动，应该得到法律保护。

问题：专有出版权包括哪些内容？乙出版社出版缩编本的行为是否构成侵权？

评析：依据《著作权法》规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间享有专有出版权。图书出版者在合同有效期内和在合同约定地区内，以同种文字的原版、修改版和缩编本的方式出版图书的独占权利，受法律保护。乙出版社出版缩编本的行为侵犯了甲出版社的专有出版权。

复制他人绘画作品案

案例：某甲采用投影的方法，将画家某乙所画的一幅画投影，画出轮廓后，按照原画临摹，并私刻某乙的图章益在上面，制成赝品。某甲以300元的价格将画卖给某美术厂，该厂将此画进行装核后，交给一画店代售。画店以4000元的价格出售该画时被某乙发现。某乙向法律起诉，要求追究某甲的侵权责任。

问题：1、某甲的行为属于什么性质的行为？

2、此纠纷应如何处理？

3、假如某甲没有出卖此画而是挂在家中，又当如何处理？

评析：1、某甲将某乙的画进行临摹属于复制行为的一种。依据《著作权法》第46条的规定：制作、出售假冒他人署名的美术作品属于侵权行为。某甲侵犯了原画家某乙的修改权、保持作品完整权、署名权和著作财产权。2、某甲应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任，并可由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。3、假如某甲没有出卖此画而是挂在家中以供个人欣赏，仍是复制行为的一种，侵犯了某乙的著作权。依据《著作权法》规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品可以不以著作权许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称。而甲私刻某乙图章盖在上面，不符合此规定，不属于合理使用，

表演他人的作品案

案例：演员王某、李某在某市春节晚会上表演了一幕小品，该小品的脚本是他们从《人生百味》杂志唯利是图到的，作者为甲和乙。该篇文章又是《人生百味》杂志从南方某报纸转载过来的，转载时未经过作者甲和乙的同意，但支付了稿费。演出后，王某和李某将所和的全部收入捐献给了本市的福利基金会。该市某文化制作中心，将王某和李某的表演制成录音带，向社会公开销售。某音像公司将其录像在下属的录像厅每次节目开演之前播放。

问题：1、王某、李某是否侵犯了甲和乙的著作权？2、市文化中心是否侵权，侵犯了什么权利？3、某音像公司是否侵权？

评析：1、《著作权法》第35条规定：表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。在本案中，甲和乙并未声明他们的作品不允许别人使用，而且他们的作品已经发表，因此，演员王某和李某在表演他们的作品时，可以不经甲和乙的同意。但是，王某、李某获得的演出收入，虽然全部捐献给了福利基金会，但他们的演出仍属于营业性演出。所以，按照《著作权法》的规定，他们应该付给甲和乙一定的报酬。因此，王某和李某侵犯了甲和乙著作权中的获得报酬权。

2、《著作权法》第37条规定，使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬，著作权人声明不许使用的不得使用。本案中，录音制作者未经表演者的许可，也未按照规定支付相应的报酬。表演者可以提起侵权诉讼，要求支付报酬。录音制作者侵犯的是表演者的邻接权。

3、音像公司侵犯了表演者的著作权、邻接权。《著作权法》第37条规定，录像制作者使用他人作品制作录像制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。同时根据《著作权法》第38条的规定，录音录像制作者制作录音录像制品，应当向表演者订立合同，并支付报酬。本案中，某音像公司未经著作权人的许可，亦未签订过任何合同，将他人作品编辑作营业性使用，侵犯了表演者的著作权、邻接权。

出版社是否有权对已超过著作权保护期的作品进行删减？

案例：已故作家甲系我国著名诗人、散文作家，在国内外享有较高的声誉。甲在已发表的作品中，十分钟爱自己的散文集《××集》，并向其子女、朋友表示即使内容过时，也不愿意增删一字。《××集》发表于1930年7月，至1980年12月30日已达50年。1989年××文艺出版社编辑出版甲的作品《××集》，并对许多过时内容和不符合时代特征的地方进行了删减。甲的子女认为这是对其父著作人身权的不尊重，要求有关著作权管理机关制止文艺出版社的侵权行为。而文艺出版社认为：甲的作品著作权保护期已过，进入公作领域，不再受法律保护，出版社有权对《××集》进行删减。

问题：1、我国著作权法对公民作品著作权保护期是如何规定的？

2、出版社是否有权对已经过期的作品进行删减？

评析：1、《著作权法》第21条规定：“公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后的第50年的12月31日。”2、本案中，甲的作品《××集》的发表时间为1930年7月，至1980年12月31日已达50年，但著作权保护期自作者死亡时间起算，所以其作品未必进入公用领域。而且即使甲的作品《××集》进入公用领域，依据《著作权法》第20条的规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”出版社仍然无权对甲的作品进行删减。

二、专利法案例

取得专利后，专利权人具有哪些权利？

案例：我和同事利用业余共同试制成功一项科技发明，经申请并获得了专利权。但我们不清楚在获得专利后，专利权人有哪些权利？

评析：我国专利法规定，专利权人的权利主要有以下几项：（1）利用专利发明的权利；（2）出售和转让发明专利的权利；（3）对未经专利权人的允许和许可，而实施其专利的侵权行为，专利权人依法有权请求专利管理机关进行处理，也可直接向人民法院起诉，要求侵权人停止侵犯行为，并赔偿损失；（4）专利权人有权在其专利文件上写明自己是发明人或设计人，在其专利产品或者该产品包装上标明专利标号和专利号。

国家对获得专利权人有哪些限制？

案例：我是获得专利权的人。有的同志说获得专利权后，专利属于个人所有，国家不得干涉。但我不清楚，获得专利权后，国家专利人有哪些限制？

评析：我国专利法规定的对专利权人的权利限制有以下几点：（1）无拒绝权，即专利权人不能拒绝别的社会主义公有制单位利用其专利发明。（2）对专利发明的先用权。（3）专为科学研究和实验使用的有关专利，不视为侵权行为。（4）在临时过境的外国运输工具上，为运输工具的自身的需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不算侵犯专利权。（5）强制许可。对于发明和实用新型专利自授予专利权之日起满三年内，专利权人无正当理由没有实施或充分实施其发明的，专利局可根据具备实施条件的单位申请，允许该单位不经专利权人同意而实施其发明，取得强制许可的单位仍应向专利权人交付使用费。（6）国家征用，发明专利对国民经济公共利益或者国防建设有重大意义的，可由国家征用该发明，并给专利权人以合理的补偿。

哪些发明可以申请专利权？

案例：在诸多的创造发明中，哪些符合我国《专利法》的规定，可以申请专利权？

评析：根据我国《专利法实施细则》的规定，有下列发明创造成果可申请专利：对产品、方法或者产品、方法的改进所提出的新的技术方案，可以申请发明专利权；对产品的形状、构造或者产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感适于工业上应用的新设计，可以申请外观设计专利。

提出专利申请应当明确，对食品、药品和利用各种化学方法合成物质的新品种，以及动物、植物新品种等，虽然不能申请专利，但对生产这些产品的新方法包括新的化学配方，可以申请专程权；对物质的新用途，如果是在使用方法上，包括使用多种物质的配方上有创新，也可以申请专利保护。

对新的微生物学方法或者其产品或以申请专利权，但是，其所涉及使用的微生物必须是公众不能得到的。申请除应当符合专利法和专利法实施细则有关规定外，还应在申请日前，或者最迟有申请日，将该微生物菌种提交中国专利局指定的微生物菌种单位保藏；在申请文件中，提供有关微生物特征的资料；在请求书中写明该微生物分类命名和保藏该微生物菌种的单位名称、提交日期和保藏编号，并且附具该单位的证明。

对于智力活动的规定和方法，如单独的计算机程序即软件，被视为一种智力活动，不能申请专利保护。但软件可以作为方法与能够保护的计算机硬件一起申请专利保护或者作为解决某个特定技术问题的计算机软件，符合“三性”即新颖性、制造性、实用性要求的也可以申请专利保护。

“万能钥匙”能否被授予专利权？

案例：朱某是机构厂车工，经过潜心思索和多次实验，终于研制出很容易打开各种锁的一套工具。这套类似“万能钥匙”的工具设计方案独特，结构精巧，便于携带，能快速又没有声响的打开各种明锁及暗锁。于是向专利局申请专利。专利局经审查认为朱某的发明虽然具备新颖性、创造性、实用性，但不能授予专利权，这是为什么？

评析：《中华人民共和国专利法》第5条规定：“对违反国家法律、社会公德或者防害公共利益的发明创造，不能授予专利权。”本条的规定不是我国专利法所特有的，世界上大多数国家的专利权都有此类条款。主要宗旨是保证发明创造能促进科技进步，促进社会经济发展，为社会和人民造福；但是有的发明创造虽然具有新颖性、创造性、实用性，如果推广应用会导致不良的效果，有的甚至会带来巨大的破坏作用，严重损害人民的利益和社会和秩序，因此，法律对这类发明做出限制，不能授予专利权。朱某的类似“万能钥匙”显然有悖于专利法第5条的规定。所以朱某的发明不能获得专利权，专利局的决定是符合法律的。

这项发明不知道怎样申请专利？

案例：赵某在教书之余，经过几年反复研究试验，制成了人造大理石，掌握了其配方和制造的程序。试制品经过有关部门试验和鉴定，其耐腐蚀性、硬度，都完全符合要求，赵某想申请专利，不知怎能样办理？

评析：赵某要申请专利应做好以下准备工作：（1）对自己的发明创造是否具备专利条件，即是否具备新颖性、创造性和实用性进行论证；（2）要进行一定的市场预测，即看自己创造的产品有没有实用价值、竞争能力和销路；（3）研究发明创造应采取哪种保护方式，保护方式有三种：发明专利、实用新型专利、外观设计专利，属于哪一种就申请哪一种保护。（4）在这些准备基础上就可用书面正式提出专利申请，提出申请书、说明书、说明书摘要、权利要求书。同时交纳相庆的申请费后，就算正式取得了专利申请地位。赵某可根据上述规定申请专利。

将他人的专利用于个人生活，是侵犯行为吗？

案例：某丙在中国专利局的公报上看到“120照相机全卷135组件”已被授予专利权，他仿照专利说明做出了该组件，并用在自己的120相机上，拍了一些生活照。请问：这是侵权行为吗？

评析：我国《专利法》第11条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定外，任何单位或者个人未经专利人许可，都不准实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用或者销售其专利产品，或者使用其专利方法。也就是说，专利授予后，如果他人未经允许为生产经营目的制造、使用或销售专利产品，或者使用专利方法，就构成侵犯专利的行为。从上述情况看，某丙只是作为一种业余爱好把该组件用于自己的照相机，照了一些生活照，并没有因此谋取利润，因而不是侵权行为。但是如果某丙利用该相机经营照相业务谋取利润，就是侵犯专利权的行为了。

专利申请公布前，技术能转让吗？

案例：甲于今年初申请了一项节能开关发明专利，许多单位与甲谈判，要求进行技术转让。甲很愿意将他的发明尽快转让出去，但又听说专利申请还未公布就转让得不到保护，容易使人仿制。是这样么？

评析：我国《专利法》第13条规定：“发明申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”，用通俗的话来说，在发明专利申请公布后，或在实用新型、外观设计专利申请公布后，申请人将取得临时保护。任何人制造、使用或者销售其相同产品或使用其相同方法的，都应向申请人付费。而在专利申请公布或公告前，即使有人制造使用了该发明，申请人也无理由追究制造或使用者的责任。在一般情况下，发明专利申请自申请日起十八个月公布，实用新型、外观设计专利申请自申请日起六个月公布。申请人希望尽早得到临时保护的，可以请求专利局提前公布其申请。

某甲发明的一种节能开关，在技术转让后，必然有产品投放市场。甲的申请尚未公布，未取得临时保护。此时转让技术，甲无权要求仿制者付费，这对甲是个损失。如果甲不希望自己的产品被白白仿制，就最好等到发明公布后再转让，但是，若甲的发明结构比较复杂，很难根据销售的产品仿制，则可以考虑在申请公布前进行转让。

发明创造在申请日前已在刊物上发表，能否获得专利权？

案例：某光机研究所研制成功“高效率激光器”，于1992年2月申请专利。专利申请在1992年11月公布。中国科学院某光学研究所看到公布的专利文件后，向中国专利局提出异议请求。请求书中的理由是某光机研究所申请专利的“高效率激光器”发明已刊登在其学刊1991年第3期上，并提供了该期《学刊》刊登该发明的第42页—44页的复印件，其中已详细介绍了该发明应用的原理和技术措施，并且附有设计图纸。专利局通知某光机研究所限期答复后，认为该发明已公开发表，丧失了新颖性，某大学的“高效率激光器”的专利申请不能批准。

评析：根据《中华人民共和国专利法》第22条规定：申请专利的发明实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。其中第2款规定：“新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外版物上公布发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”某光机研究所将其发明创造在某学报上发表，就已经不具备新颖性了，所以不能获得专利权。

对侵犯专利权的行为怎么办？

案例：我是去年获得发明专利的人，目前正在与一家国营企业商谈转让发明专利问题。可是最近一家集体企业没有征得我的同意，就擅自利用我的专利发明进行生产，请问，对这种侵犯专利权的行为怎么办？

评析：所谓侵犯专利权，是指违背专利权人的意志，未经专利权人的允许和许可而利用其专利发明的，便是侵犯专利权，简称侵权。我国专利法第60条规定：“对未经专利人许可，实施其专利的侵犯行为，专利人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵犯行为，并赔偿损失；当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又晃履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行。情节严重的，对直接责任人员按照刑法第127条的规定追究刑事责任。

你可到当地专利机关请求处理，或者直接向当地人民法院起诉，要求依法处理。他们会维护你的合法权益的。

保密专利技术能转让吗？

案例：乙有一项发明可能涉国家安全，想申请保密专利。他应如何申请？能否向他人转让保密专利技术？

评析：根据我国《专利法实施细则》第8条的规定：国防系统各单位申请专利的发明创造，涉及国家安全需要保密的，其专利申请由国防部专利分局受理，专利局应当根据该机构的审查意见作出决定，除此之外，所有的专程申请应向中国专利局提交。专利局会将需进行保密审查的申请转送国务院有关主管部门审查。经审查决定需要保密的，专利局按保密专利申请处理，并通知申请人。

如果乙是国防系统的职工，而且其发明是职务发明，应有他的单位向国防专利局提出专利申请。否则，他应按法律规定的要求向中国专利局提出专利申请，并说明他准备申请保密专利。

由于申请保密专利的发明创造可能涉及国家安全或国家重大利益，故在接到该申请将不作为保密专利申请处理或宣告对该申请或该专利解密的通知之前，包括发明人在内的任何人都不得将该技术转让或向国外申请专利。

专利申请权转让合同与非专利技术转让合同的区别

案例：原告：某市轻工业公司。  被告：孔某，男。

1991年6月，原、被告签订一份“转让安全节能电镀循环过滤加热器专利申请权合同”。合同约定，被告将其发明的“安全节能电镀循环过滤加热器”的专利申请权转让给原告，由原告自主办理专利申请，被告永远放弃该产品实用新型专利申请权，即使原告只实施而不申请专利，被告也不得就此发明申请专利。原告支付被告专利申请权转让费10万元，付款方式为：合同签订后预付5万元，合同公证后再付5万元。合同还约定，合同签字生效后，即由原告到公证机关办理公证手续。以后，无论原告生产效益如何，被告无权再要求原告支付报酬。合同签订后，原告分两次付给被告转让费6万元，但未按合同规定办理公证手续。被告认为原告未按约支付转让费，便于1992年7月20日向中国专利局提出专利申请。1993年6月1日，中国专利局对该专利申请予以公告。据此，原告向人民法院提起诉讼，认为被告的行为已构成违约，要求判令被告退还转让费6万元，并承担违约责任。

被告辩称，合同规定签字生效后，即应由原告办理公证手续，并按约支付转让费，然而原告既未办理公证，又未足额支付转让费，因此其违约在先，自己不应承担违约责任。

法院经审理认为，专利申请权依法可以转让，但必须订立书面合同，经专利局登记和公告后方能生效。双方当事人签订专利申请权转让合同后，未向专利局提出登记和公告，不符合合同生效的形式要件，应认定为该合同未依法成立。因此判决被告返还6万元转让费于原告。

1、本案所涉合同属于什么类型的合同？

2、人民法院对该案的认定是否正确？

评析：本案主要涉及专利申请权转让合同与非专利技术转让合同的区别。1、本案所涉合同是非专利技术转让合同而非专利申请权转让合同。本案中，虽然双方当事人将合同定名为“专利申请权转让合同”。但《专利法》第10条所称的专利申请权转让，是指已经提出专利申请而尚未授予专利权阶段内的技术转让。而原、被告订立的合同所涉及的技术，在合同订立时并未向中国专利局提出过专利申请，因此，它们是专利申请权转让合同，而是非专利技术转让合同。

2、人民法院上述判决对案件事实的认定有误。因为，如前所述，当事人订立的是非专利技术转让合同，而非专利申请权转让合同，所以，《专利法》第10条的专利申请权转让合同的特别生效要件对本案不适用。处理本案应适用《合同法》的有关规定。当事人在合同中约定合同签字后生效，而对于公证手续的办理，中人合同规定原告应履行的合同义务，而非合同生效要件。原告不办理公证，不影响合同的生效，而只是构成违约。所以，本案中，原、被告所签合同已铱法成立并产生了法律效力。原告未依合同规定办理公证手续和足额支付转让费，已违约在先。被告为防止他人抢先申请，对该技术申请专利，是对该技术权益采取的保护措施，所以，被告不应承担违约责任。

三、商标法案例

使用商标未注册案

案例：佛山酒厂。1987年3月，佛山酒厂生产出一种新型优质白酒，在没有申请商标注册之前，即使用“粮食牌”商标在市场销售白酒。佛山工商行政管理局发现后，予以制止。

评析：我国商标法第八条第六款规定，商标不得作用“直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”文字、图形。粮食是白酒酿造的主要原料，故“粮食牌”属直接表示商品主要原料的文字，是法律禁止使用商标的文字。佛山县工商行政管理局对佛山酒厂既不申请又违反《商标法》具体条款的行为予以制止、限期改正、予以通报和处以罚款处罚。

偷卖永久自行车商标标识案

案例：刘某，男，35岁，江苏苏北某县农民。

1988年5月—6月间，刘某倒卖“永久牌”自行车商标标识，获得9000余元，后被工商局查获，并没收尚没有卖出的标识4000余套，责令其赔偿上海自行车厂经济损失9000元，处以罚款1500元。刘某不服，向法院申诉。

评析：我国《商标法》第三十八条第四款中规定，擅自制造或者销售他人注册商标的，属于侵犯注册商标专用权。本案中，间某的行为已构成了侵权行为，工商管理部门有权依法对刘某的侵权行为进行处罚。

使用他人注册商标需要办理哪些手续？

案例：某地新建一家酒厂，最近已正式投产，产品质量较好，希望能使用名牌商标，不知这样作法是否允许？需要办理哪些手续？

评析：在同一种或者类似的商品上使用他人注册商标，必须经过商标注册人的同意，否则，是侵犯商标专用权的行为。我国《商标法》第26条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。因此，你们可与名酒商标的注册人进行联系，要求使用他的商标。要商标注册人愿意与你们合作，同意将其商标许可你偿使用的情况下，双方签订商标使用许可合同。

商标使用许可合同的内容应当明确、齐备。许可使用商标必须以商标局核准注册的商标名称、图形为准，以核定使用的商标为限；商标使用许可的截止日期，商标注册人监督商品质量以及你们保证商品质量的措施，要切实可行；商标使用许可合同签订后，两份正本分别由合同当事人保存。另备三份副本，一份送你厂所在地工商行政管理部门存查，另外两份送注册商标人居住地工商行政管理部门，由该部门将其中一份报商标局备案。

某公司的商标注册申请应由哪里审核？

案例：某公司在某镇投资办了一个酒厂，其营业执照是县工商局发给核准的，但他的商标注册申请书却交给另一个县局核转，这种做法是否可行？

评析：以上做法是不妥当的。依据商标法实施细则第3条的规定，申请商标注册，变更注册人名义、地址，补发注册证等有关事项，应当由地方行政管理部门核转，据此商标局发出的《商标注册申请注意事项》规定：“申请商标注册未办理注册商标其它事项的应当由所在地，县工商行政管理局申请办理。”上述规定，旨在便于对申请人资格的审核。从此目的出发，商标注册申请无疑须经过该公司营业执照的核准机关的审核，才是有效的。

假冒商标应负什么法律责任？

案例：甲厂生产的容电器，在国内市场上享有较高的信誉。最近，经有关厂家来信揭发和该厂的调查核实，发现某器械厂假冒该厂商标，大量出售该厂电容器，有些假冒商标出售的电容器已被某地工商行政管理部门查获。由于这个厂产品质量低劣，严重地损害了甲厂产品的信誉和经济利益。请问假冒商标的厂家应负什么法律责任？

评析：假冒他人注册商标是一种侵犯他人注册商标专用权的违法行为。这种违法行为一般会造成被侵犯人商标信誉下降，使被侵犯人失去商品市场，造成被侵犯的商品滞销、积压，带来直接的和间接的经济损失。根据《商标法》第39条规定，被侵犯人可以向侵犯人所在地的县级以上工商行政管理部门要求处理。《商标法实施细则》第45条规定：假冒他人注册商标，情节严重，已构成犯罪的，被侵权人或者机关、团体、企业、事业单位和公民可以直接向检察机关控告和检举，由检察机关处理。对假冒商标的一般侵权行为，有亲工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，并根据被侵权人的要求赔偿损失。也可对侵权人并处罚款。对于假冒商标情节严重的，可以按照《刑法》有关条款处理。甲厂可以依据《商标法》的规定，通过法律程序，要求制裁假冒商标的侵权人，并要求赔偿侵犯行为所造成的经济损失。

地名作商标有什么不好？

案例：某厂生产的出口商品使用的是以地名构成的商标，前段时间到某一国家去申请商标注册时，被该国商标主管部门驳回申请，理由是地名不得作为商标予以注册。地名作商标有什么不好？

评析：这里说的地名，在我国通常是指行政区划县级以上地理名称，在某些国家是指多数消费者所知晓的地理名称。用地名作商标，常常会同商标的厂商名称、原产地名等发生混淆和冲突。这些地名也不应该由一家企业作为商标专用，否则既失去商标的区别作用，也容易使消费者产生错误的联想。在不少国家和地区，地名不能作为商标申请注册的。

商标的两次公告是怎么回事？

案例：现在申请商标注册的企业日益增多，但有些企业不知道什么是审定公告，什么是注册公告。请问注册的两次公告是怎么回事？

评析：对申请的商标，经国家工商行政管理部门初步审定同意后，先予刊登《商标公告》（又称初步审定公告或审定公告）以征询意见。依照商标的类别公布商标的注册号、申请日期、文字或图形、使用商品、申请人及地址。规定期限内（三个月）无人提出异议，或者提出的异议经裁定不能成立时，该商标始予注册，并再予以刊登《商标公告》（又称注册商标公告或注册公告）。公布商标的注册号，商标类别和注册人。这种两次公告的办法从1983年3月1日起开始执行。

未登记“注册商标”而自行加注“注册商标”合法吗？

案例：最近乡下来位朋友，询问我这样一件事：他说有家工厂自1987年以来，用石灰粉生产香粉和雪花膏，并自行写上“注册商标”华丽牌字样，经销全国二十个省、市自治区，非法获得30万元。请问自行加注“注册商标”的做法是否合法？

评析：我国商标法规定，企业生产的产品应使用“注册商标”。注册商标是指经商标局核准注册的商标。根据商标法第7条规定，企业使用注册商标应当标明“注册商标”字样或注册标记。若企业未履行商标注册的法律程序，使用未注册商标而自行加注“注册商标”四个字，或者加上注册标记的，则为冒充注册商标的行为。这种行为违反了商标法，对此，工商行政管理部门应予以制止，期限改正，并予以通报或处以罚款。

某工厂用石灰粉生产香粉和雪花膏，一坑害顾客，二是非法加注“注册商标”欺骗群众，这是国家法律所不允许的。地方工商行政管理部门应当禁止其商品在市场上销售，停止广告宣传，封存或者收缴其商品标识，并根据情节给予通报和处以罚款。

商标使用权转让案

案例：1994年2月，某市制药厂研制出两种人用抗菌药，分别以“宝泉”和“无敌”为商标。制药厂生产经营管理不善，两种药品虽然疗效不错，但却少为人知，造成了药品大量积压。为了扭亏为盈，制药厂决定转让这两个商标，几经周折，1998年3月制药厂与某药品开发公司签订了“宝泉”和“无敌”抗菌药商标转让的两份合同。1996年4月，药品开发公司依照两份商标转让合同的规定，付清了商标转让费，随即开始使用“宝泉”和“无敌”商标。

问题：1、“宝泉”和“无敌”能否作为商标名称？

2、“宝泉”和“无敌”商标转让合同是否有效？为什么？

评析：本案涉及商标名称使用以及商标转让的法律问题。

1、商标的基本功能要求商标标记肯有显著性和可识别性，因此，商标专用权人均希望商标的文字图形在设计上能够独出心裁。但是，商标的使用同时又应具有合法性，即作为商标使用的标记不能是法律禁止作为商标作用的标记。我国《商标法》第8条规定了夸大宣传并带有欺骗性的商标不能使用。这一规定主要是为了避免商标误导和欺骗消费者。本案中“无敌”牌即具有夸大性宣传，因为任何一种药品均不能保证达到100%的治愈率。故“无敌”商标不能使用。

我国《商标法》在商标是否注册问题上采自愿注册的原则，这给经营者提供了自己经营的商品是否注册的自主权。但有些商品关系国民健康，商标当通过强制注册的方法对它们的市场销售进行管理。我国《商标法实施细则》第7条规定：“国家规定并由国家行政管理局公布的人用药品和烟草制品，必须使用注册商标。”本案中，制药厂研制的人用抗菌药均应进行商标注册，“无敌”商标未进行注册也是不合法的。

2、商标专用权作为一种无形资产在转让中可以使专用权人获得收益，同时商标专用权的转让还可以使商标的效用在最大限度内得以发挥。基于此，商标法规定商标权人有权转让其注册商标，但转让注册商标还应遵守法定形式要件。《商标法》第25条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”本案中，“无敌”商标未经注册，不能使用，其转让合同无效；“宝泉”商标虽经注册，但在转让时，未以商标局审查批准，也应认定转让合同无效。

狗不理包子商标争议案

案例：1993年7月，狗不理包子饮食公司取得中华人民共和国工商行政管理局第138850号狗不理牌商标注册证。1994年1月7日，高某与某饭店法定代表人陶某订立合作协议一份，建立以经营天津正宗狗不理包子为主的餐馆，由陶某负责提供经营场所，高某负责提供并传授技术，同时负责正宗天津狗不理包子名称宣传。1994年3月，饭店开业，陶某为经理，高某为面案厨师，饭店的牌匾上写着“正宗天津狗不理包子第四代传人高某某，第五代传人高某”的字样。狗不理包子饮食公司获知此事，向法院起诉，称本公司于1993年7月对狗不理包子进行了商标注册登记，某饭店和高某悬挂“天津狗不理包子的牌匾的行为侵害了本公司的商标专用权，要求二被告停止侵权行为，并公开道歉，赔偿经济损失。某饭店辩称：本饭店和高某在开业前订有协议，宣传工作由高某负责，本饭店悬挂牌匾系高某制作，本饭店未侵害原告的商标专用权。高某辩称：该牌匾系宣传家源身份，牌匾上“狗不理”是其曾祖父乳名、艺名，“包子“是其家伟技艺，均非商标，未侵害原告商标专用权。

问题：某饭店和高某的行为是否侵犯了狗不理包子饮食公司的商标专用权？

评析：本案涉及商标侵权行为的认定问题。商标侵权行为作为民事侵权行为的一种，其构成要件应符合民事侵权行为的构成要件。

1、为人过错。过错包括故意和过失。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”

2、有侵害的行为。《商标法》第38条列举了四种侵害商标权的行为：（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售明知是假冒注册商标的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。这里的其他损害是指《商标法实施细则》第42条的规定：“（1）经销明知或应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；（2）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形人微言轻商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的；（3）故意为侵犯他我注册商标专用权提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”

3、造成损害事实。这里的损害，既可能是经济上的损害，也可能是精神上的损害；即可以是有形损害，也可以是无形损害，或者两者兼而有之。

4、侵害行为与损害事实之间有因果关系。

    根据上述侵权行为构成要件，本案被告某饭店和高某本应在使用“狗不理”牌匾时，预见到可能侵害到“狗不理”的注册商标专用权，但未能预见；饭店牌匾是对店内狗不理包子的一种宣传，足以使消费者产生误解，因为顾客是为了品尝狗不理包子而来，不是来看狗不理包子的传人的。饭店悬挂牌匾擅自使用“狗不理包子”的商标，未经狗不理包子饮食公司的许可，从而获利，抢占了狗不理包子饮食公司的一部分销售市场，给该公司的经济利益和商誉都带来了一定的损失。因此，饭店和高某的行为已构成共同侵权，应当对狗不理包子饮食公司承担侵权责任。

来源：http://www.yymc.edu.cn

一、《治安管理处罚条例》案例

在居住集中地放高大声响案

案例：李某，男，20岁，汉族，山西某大学学生。李某在入学时带了一台四喇叭的收录机，除学习外语外，几乎每天晚上10点后放音乐。他住在学生宿舍3楼，每当放音乐，把音量开得较大，整个走廊和楼上楼下噪音特别大，影响其他同学休息，有的同学向他提出意见，但他不接受依然如故，后来报告学校老师予以制止。

评析：李某在学生宿舍任意放大收录机音量的行为，违反了行政治安管理处罚条例的第七条第5款“在城市任意发放高大声响，影响周围居民的工作和休息”的规定，属于扰乱公共秩序的行为，应受到行政治安处罚。

赌博案

案例：贾甲，男，15岁，汉族，辽宁省辽阳县某中学学生。

贾乙，男，15岁，汉族，辽宁省某中学学生。

贾丙，男，15岁，汉族，辽宁省某中学学生。

赵某，男，15岁，汉族，辽宁省某中学学生。

贾甲的父母原来都是农民，改革开放后开始经商，三、五年后发了财，贾父办农贸公司，母亲在家赋闲，经打麻将消磨时间，贾甲反而无人管束，每日三餐都是在外面饭馆吃的。贾甲看其母亲打麻将不久就学会了，于是用其母亲给的生活费自己买了麻将，伙同贾乙、贾丙、赵某三个人放学后就钻进一个看瓜的工房子里打麻将。后来打的兴起，不再去上学，早晨他们四人从家里出来汇齐后，一同走进小房赌博，直至下午放学才回家。几天后学校老师找家长，家长说贾甲都是按时上学，老师觉得奇怪，于是找班干部，让他们注意调查，很快就有学生反映贾甲与几个同学打麻将，老师当场把他们抓获。

评析：贾甲等四人逃学打麻将赌钱的行为。违反了治安管理处罚条例第五条第六款“赌博财物”的规定，应受到行政处罚。

污损名胜古迹案

案例：陆某，男，17岁，河北保定人，某中学学生。

王某，男，16岁，河北保定人，某中学学生。

陆、王二人于1990年暑假，骑自行车外出旅游，当走上芦沟桥时，二人下车玩耍，陆某灵机一动，说：“咱们出来一趟不容易，咱们出来一趟不容易，咱不如在到过的地方留下咱的大名，纪念咱们这次的活动。”王某高兴的说：“这个主意好，咱们就从这里开始！”于是，两个人就在芦沟桥石狮子上刻上了“陆某到此”的字样，然后骑上自行车直奔北京。从此以后，陆、王二人在八达岭、长城、山海关、老龙头等地，都留下了他们的名字。

评析：陆、王二人在名胜古迹刻名留念的行为，违反了行政治安管理处罚条例的第五条第六款“污损名胜古迹”的规定，应受到拘留10天以下或经济罚款的处罚。

涂改证件案

案例：钱某，男，20岁，汉族，河北承德人，某学院三年级学生。钱某于1991年考入某学院中文系，从1991年至1992年8月，他的乘车优待次数已使用完，于是以“丢失学生证”为借口，申请补办一个新学生证。新的学生证拿到手后，仍然可享受乘车优惠，后来发现这样做很有利，于是在1992年至1993年上半年连续以“学生证丢失”为借口。又冒领两次新学生证，同时私下将乘车终点作了涂改，于1993年暑假购火车票时被查获。

评析：钱某为了占国家便宜，于1991年至1993年间多次虚假冒领学生证和变更乘车终点站地，违反了治安管理条例第六条第四款的“私刻公章、伪造、变造证件，情节轻微的”规定，属于违纪行为，受到了罚款处罚。

女大学生坠落成娼妓案

案例：江某，21岁，浙江温州人，北京某大学外语系学生。江某于1992年由同学介绍在某舞厅做伴舞女郎，4月的一天偶遇一位港商。跳舞至夜11点30分左右，港商说：“江小姐，看你跳得一身香汗，还是到我的房间冲个凉。”说完就把钥匙交给江某。江某大方的拿着钥匙就上楼，打开港商房间的门，走进屋里，急忙脱掉衣服就进了洗澡间。洗澡时，她用了港商事先准备好的性药皂，江某洗完澡后，心理出现了强烈的性冲动。正在这时，港商走进房间，门口挂上“请勿打扰”的牌子，江某按捺不住性冲动，扑向港商怀里，港商顺势将她抱到床上……。事后港商给江某300元港币。从此以后，江某心里觉得，人已下水，钱又好拿，于是她一身兼二职，既做伴舞女，又做暗娼，到后来就只做暗娼。1992年被抓获。

评析：江某的行为，违反了治安管理处罚条例第五条扰乱社会秩序中的第八款：“违反政府取缔娼妓的命令，卖淫或者奸宿暗娼”的错误，应受到罚款或拘留处罚。

出售淫秽书刊案

案例：孟某，男，汉族高中学生，广州市人。孟某每天放学回家的路上，看见书贩贩卖书刊很发财，心里便产生了赚钱的念头。于是从1986年春起，他下书市批发一些带有裸体像的杂志、小报、扑克牌，利用每天中午课外时间，到珠江边、人民路一带出售。他干了近三个月，于1986年7月被查获，没收全部淫秽书刊，并被公安机关拘留10天。

评析：孟某在大街上出售淫秽书刊，违反了中华人民共和国治安管理处罚条例第五条第六款：“出售、出租业已取缔的反动、淫秽、荒诞的书刊、画册、图片”的规定，因此，他受到了公安部门的治安处罚。

调戏少女案

案例：尹某，男，河北省邢台市人，某大学学生。尹某于1991年考入石家庄某大学中文系，1993年暑假回家休假，7月的某一天下午5点左右，在电影院一侧，偶遇一少女，便尾随上去搭话。少女十分害怕，极力躲避，但尹某同心怀鬼胎，紧随不放，并以交“朋友”为名，口吐下流语言，一直纠缠到晚7点多仍不放手。正在此时，少女的一位男友路经此地看见，立即上前打问情况，尹某见事不妙，扭头想逃，被当场扭送派出所。

评析：尹某在公共场所调戏少女，耍流氓，违反了治安管理处罚条例的第十九条的规定，应受到拘留15天以下或罚款200元以下处罚。

偷开他人汽车案

案例：齐某，男，17岁，汉族，河北省邢台市人，某中学学生。

      万某，男，16岁，汉族，河北省邢台市人，某中学学生。

齐某、万某二人系邢台某中学同班同学，两人都有一个志向，将来开汽车，因此，对汽车特别偏爱，见到汽车十分兴奋，总想动一动。每天放学，看哪儿停着汽车，便跑过去乱摸乱动。1991年夏的一天，放学回家，在路边看见一辆解放牌卡车，两人便凑上去摸动，突然把汽车驾驶室的门弄开了，于是两个人钻进去，学着驾驶员的样子，发动汽车，但发动不起来，于是找来一段铁丝，将发动机电线打通，车被发动起来。由于他们不会开车，汽车起动后，他们把握不住方向盘，汽车撞在电线杆上就停住了，齐、万二人意识到闯了祸，跳下汽车想逃跑，被过往行人逮住，交给了交通警察。

评析：齐、万二人的行为违反了治安管理处罚条例第十三条的违反交通管理规定，属于无驾驶执照机动车辆的行为，应受到罚款或拘留10天以下的处罚。

毁坏交通标志案

案例：鲍某，男，20岁，河南省某大学学生。1993年10月17日星期天，鲍某骑自行车带着同学去郊外秋游，行至新建街路口时，被值勤的治安民兵截住后，问他们看见路中立着的“不许骑车带人”的小牌没有。他不但不认真接受批评，反而态度蛮横地说：“牌子太小没看见。”治安民兵当即罚款5元钱，并罚其执勤2小时，事后，鲍某心里极为不满，寻找机会发泄。次日晚12点后，他趁夜深人静之时，将位于新建街路口上的14个“不许骑车带人”的标志拿走扔到路边水沟里。当他再次作案时，被巡逻的民兵发现。

评析：《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十五条第四款规定，故意毁坏或者擅自移动路牌、交通标志的，处以50元以下罚款或者警告处分。鲍某骑自行车带人，本已违反了交通规则。然而当值勤人员进行劝阻，反而大为不满，并伺机报复，乘黑夜毁掉交通标志，违反了治安管理处罚条例，被处罚款50元。

私带危险品案

案例：杜某，男，汉族，河北省行唐县人，河北省某大学学生。杜某于1990年考入大学，每年寒假都回家，1992年寒假，他在石家庄市的烟花炮市场上，购买价值30余元烟花炮，准备带回农村家里，在车站被查获并没收，并受到经济处罚。

评析：杜某携带烟花炮乘车的行为，违反了治安管理处罚条例的第八条第五款关于“制造、储存、运输、迫不及待爆炸物品、易燃物品，不符合安全规定”的规定，妨害了公共安全，应受到拘留或经济处罚。

向火车投掷石块案

案例：任某，男，汉族，14岁，陕西扶风县人，某乡中学学生。

刘某，男，汉族，14岁，陕西扶风县人，某乡中学学生。

1991年春的一天下午，任某、刘某二人，放学后结伴回家，有一段路他们顺着铁路而行。任、刘二人一边走一边打闹，互扔石块。突然间，有一列客车从他们身边擦身而过。由于车带的风大，扬起尘沙迷住了任某的一只眼睛，他一边骂，一边把手中的石块用力朝火车扔去砸碎了车窗玻璃；刘某见任某朝火车扔石头，他不假思索的也跟着朝火车扔石块。此事被正在巡道的路工发现，把任某、刘某送到火车站派出所。

评析：任某、刘某二人向火车投掷石块的行为违反了治安管理处罚条例第八条第二款的“对火车、汽车、船只投掷石子”妨害公共安全的规定，应受到7天以下的拘留或罚款处罚。

破坏路灯案

案例：路某，男，14岁，汉族，河北新乐县人。1992年秋冬的一天，路某放学回家，因期中考试成绩不佳，情绪低落，一边走，一边用力用脚踢石子或者土块，不时拣起石子向远处投掷，走着走着他看见前边的电线杆上的电灯光，于是顺手就把手中的石块朝灯光投了过去，“扑”的一声响，灯泡打碎了，路某若无其事的朝电线杆上望了一眼就走过去了，继续用脚不时地踢着石子儿。

评析：路某用石子打路灯的行为违反了治安管理处罚条例第八条第四款的“损毁路灯”，妨害公共安全的规定，应受到拘留7天或者罚款处罚。

女生留宿男生宿舍案

案例：于某，女，23岁，汉族，河北保定人，某大学学生。于某于1988年考入河北某大学艺术系，进校不久就与本系一位男生恋受，不到半处，便恋得如火如荼，1990年5月的一天，竟然留在男生宿舍，在众目睽睽下，与男友同睡一床，男生们多次规劝，她全当耳旁风，好似进入无人之地。

评析：于某闯入男生宿舍，与男友同居的行为，违反了治安管理条例第五条：“扰乱公共秩序”，侵犯了他人休息的权利，应受到经济处罚或行政拘留处分。

偷剪他人衣物案

案例：严某，女，20岁，汉族，山西临汾人，上海某大学学生。严某于1990年考入上海某大学，一入学就发现别的同学打扮得比他漂亮，心里不服气，于是她也按上海姑娘的修饰装扮自己。然而，严某班上有一位女同学，长得比她漂亮，衣着打扮更漂亮，学习成绩也在优等里，会说话，善交际，朋友多。严某对这位女同学十分嫉妒，心里总想寻机报复。1991年春夏的礼拜天，那位同学将自己的一件漂亮的裙子洗好后挂有窗台外铁丝上晾晒，然后上街去了。严某在宿舍的楼外发现那位同学走了，于是急忙上楼走进宿舍，将那位同学的裙子拿进屋里，并发狠地用剪刀剪成条条，然后走出宿舍，扔进垃圾筒里。

评析：严某出于对他人的嫉妒，将他人的衣服剪成碎条并扔掉，是一种自私的报复行为，她违反了治安管理处罚条例第十一条关于损害他人财产的规定，应受到拘留或经济处罚。

盗窃他人钱财案

案例：马某，男，21岁，陕西省三原人，北京某大学三年级学生。马某来自陕西农村，1989年在北京某大学读书，开始时还较为朴素，省吃俭用。后来看到班里同学家里都较富裕，花钱大方，吸烟喝酒，花起钱来满不在乎。有一次“五一节”同学们“吃大伙”，让他出“份子钱”。他拿不出，被同学嘲笑一番，心里不是滋味，为了使自己“大方”，不比“别人差”，于是产生偷的念头。1991年春的一天，看见一位同学把30元钱放在床头枕头下面，待同学们上晚自习时，他乘室内无人，把同学的30元钱偷走。1991年秋在篮球场上，打篮球的同学把衣服放在篮球架上，打球时被球震动掉在地上，他借拣衣服之机，将同学衣服口袋的钱偷走50元，1992年1月又偷学生钱票20元。

评析：马某的偷窃行为较为轻微，尚不够刑事处罚，但他违反了治安管理处罚条例第十一条“损害公民财产行为”的规定，属盗窃行为，应受到罚款或拘留处罚。

偷爬火车案

案例：李某，男，18岁，河北省石家庄某学院学生。1992年7月8日学校放假，李某不买票，从南马路地道桥附近钻进铁道线上，步行到石家庄火车站，在302次列车开时站后，他乘机溜进车厢内，并坐在最后边座位上。列车行驶徐水，乘务员、乘警开始查票，他看见查票的乘务员走过来了，立即钻进厕所里，但还是被乘警发现，并罚了款。

评析：李某明知乘车需要购票，但他明知故犯而不买票，他的行为违反了中华人民共和国治安管理处罚条例第二条“扰乱公共秩序”的规定，侵占国家利益，理应受到经济处罚。

偷盗集体钱财案

案例：于某，男，19岁，长春某财经高校学生。于某是长春某财经高校的学生。第二学期刚开学的一天。由于一件小事与本班生活委员（两人住同一寝室）张某发生激烈口角，于某怀恨在心。1992年3月5日上午，他看见张某把保管的班费放到个人专用的柜子里，而且并未上锁，心里顿时想出一个报复之计。当日晚上，于某趁同寝室的同学均去上晚自习之机，偷偷溜回寝室，将张某放在柜子里的班费共计480元全部偷出，私自隐匿起来。张某第二天发现钱丢失，及时向老师反映情况。系里和院保卫处经多方调查，认定系于某所为。经核实，于某供认不讳。

评析：侵犯公私财物产的行为，是指故意非法将公私财物据为已有或故意损坏，情节轻微，尚不够刑事处罚的行为。本案于某出于报复，非法秘密窃取张某保管的班费，在主观上有偷窃的故意，在客观上已经实施了侵犯公私财物的行为。虽偷窃数额不大，不够刑事处罚，但其行为已违反了《治安管理处罚条例》。经南关区派出所裁决，依据《条例》第二十三条规定，给予于某拘留15天的处罚，并追回赃款。

骗取钱财案

案例：杜某，男，20岁，某校大专班学生。

高某，男，21岁，某校大专班学生。

1993年6月12日傍晚，某校大专班学生杜某和高某到一旅游景点入中处附近。乘工作人员下班之机，冒充工作人员向游人收取门票，先后收取了6个游人的，得款15元左右。在第一次得逞后，他们二人又于6月14日傍晚又去向游客骗钱时，被一便衣公安人员当场抓住，被带到景点派出所。经审查，学生杜某和高某的行为已违反了治安管理处罚条例，当即被公安机关处以7天拘留并罚款50元。

评析：《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十三条规定：有下列侵犯公私财物行为之一，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留或警告，可以单处或者并处200元以下罚款：（一）偷窃、骗取、抢夺少量公私财物的；（二）哄抢国家、集体、个人财物的；（三）敲诈勒索公私财物的；（四）故意损坏公私财物的。根据上述规定，学生杜某和高某的行为违反了第一项规定，属于骗取公私财物的行为。所谓骗取公私财物，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，取得少量公私财物的行为。构成骗取行为是以直接故意为前提，且数量较少，不够刑事处罚。杜某和高某的行为符合上述构成要件，因此，公安机关报处罚是正确的。

谁应受治安管理处罚？

案例：甲丙父子二人与乙素有矛盾。一日，甲在水房接冷水时，乙提两只水壶接热水。这时，丙走至乙身后1米处站立，待乙接满水双手提壶转身往回走时，一拳打在乙的左下颌，致乙左下颌软组织损伤。乙被打时手中水壶因没拿住而被甩掉，热水溅撒在甲的左肩部，致甲的左肩区烫伤。随后丙持木棍追打乙，乙路出现场，甲持一块红砖追打，砖打在乙的肩部，致乙肩部软组织损伤。请问：谁应受治安管理处罚？

评析：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第2条、第22条第1款的规定，殴打他人，造成轻微伤害的，应受治安管理处罚。这里所指殴打他人必须是一种故意行为，过失造成他人轻微伤害的，不受治安管理处罚。上例中，甲丙二人殴打乙，致使乙两处轻微伤害，均属故意行为，故甲丙二人应受到治安管理处罚。至于乙，不具备伤害甲的故意，他手中的水壶属无意脱手。故不应受治安管理处罚。

儿子偷别人东西让父母赔偿合法吗？

案例：去年11月，我的儿子（15岁）因与家人赌气出走，出走前他将别人家的20只鸡偷走，拟作路费，后被公安人员抓住。派出所让我家包赔被偷家损失200元，十多天后，派出所公安人员到我家推走了我的自行车。儿子犯法与我何干？他们推走我的自行车合法

评析：《治安管理处罚条例》第8条规定：违反治安管理条例造成的损失或者伤害，由违反治安管理条例的人赔偿损失或者负担医疗费用；如果违反治安管理条例的人是无行为能力或者限制行为能力的人，本人无力赔偿或者负担的，由其监护人依法负责赔偿或者负担。根据你反映的情况，由于你儿子才15岁，属于限制行为能力人，自己无经济来源。因此，你作为监护人，有义务承担你儿子的违法行为给他人所造成的经济损失。公安，机关依法裁决你赔偿他人损失200元是正确的。我国《治安管理处罚条例》第38条还明确规定：被裁决赔偿损失或者负担医疗费用的，应当在接到裁决书五日内将费用交裁决机关代转；拒不交纳的，由裁决机关通知其所在单位从本人工资中扣除，或者扣押财物折抵。由此可见，当你10多天仍拒不交纳赔款时，公安机关推走你的自行车予以抵押是符合法律规定的。

在市政府门前静坐案

案例：1985年春，许、李等人听信“不闹不解决问题”的传言，串联已回城安排就业的青年百余名，到市政府机关大楼前静坐，要求重新给安排“适当工作”。市长指派负责人接见与劝解后，大部分青年认识到此举不当而自行散去，但许、他等少数人仍继续坚持静坐，公安机关遂强行予以驱散，并拘留了许、李二人。

评析：《中华人民共和国治安管理处罚条例》第19条规定：“有下列扰乱公共秩序行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位的秩序，致使工作、生活、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的……”本例中的许、李二人听信传言，带头串联，纠集众多不明真相的青年，到市政府政府门前静坐，尤其当大部分随从者被说服教育而离散时，他们还进行蛊惑活动。这不仅干扰了市政府机关正常工作，并且造成大量人来围观，影响交通秩序，所以，公安机关采取上述的强制治安措施，是完全必要的。

戏弄、殴打售票员案

案例：某公共汽车售票员孙某，在四即将到达终点站时进行查票，乘客席某、梅某等五人拒不出示票证，前边的说“票在后面”；后边的说“票在前边”，故意戏弄验票人。当车已到站孙某让他们补票时，席某竟朝孙头部猛击两拳，其余人也上前进行抓打。更为严重的是，梅某还抄起铁锹拍打售票员臀部。民警闻讯赶到，在群众协助下把席、梅两人抓获送至公安派出所，给予治安拘留处罚。

评析：《中华人民共和国治安管理处罚条例》第19条第3款规定：“扰乱公共汽车、电车、火车、船只等公共交通工具上的秩序的”，尚不够刑事处罚的，处15日以下的拘留、200元以下罚款或者警告。本案中的席、梅等人，仗着人多势众，在公共汽车上胡作非为，无理取闹，公安机关依法给予上述的治安处罚，是伸张正义、维护社会秩序和保障公民权益所必需的。此外，公安机关对其它参与抓打的3人，也应予以一定的治安处罚。

横卧车前耍赖妨碍公务案

案例：一天中午，王基本和刘某在一家酒馆里喝酒，见几名工商联防人员从汽车上跳下来，正要把一无证小贩的烤羊肉串炉子往车上搬。他俩急忙跑去与之胡搅蛮缠，以“交了钱还没吃到羊肉串”为由，大喊大叫的拉住炉子不放，继而倒卧在汽车前边不让开动。地段民警前来劝阻，他们仍不理睬，遂被带到公安派出所，给予警告处罚。

评析：《中华人民共和国治安管理处罚条例》第19条第4款规定：“结伙斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动的”尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。王、刘二人不务正业、无视国家法纪，寻机滋事，竟采取卧阻开车的办法，妨害要商联防人员执行公务。为了惩邪扶正，维护国家法纪的尊严，公安机关必须对他们的胡作非为予以必要的惩处。

谎报火警案

案例：徐某闲得无聊，曾先后几次冒名谎报火警，致使消防部门几次出动消防车辆和消防干警。1993年10月7日晚，徐又为了看热闹寻开心，给消防队打电话，谎报说：“某地着火了，请你们快来扑救。”当管区消防人员驾四辆消防车赶到现场，方知又是一起假报火警。经追查，公安局将徐某抓获，依法给予治安拘留处罚。

评析：《中华人民共和国治安管理处罚条例》第19条第6款规定“谎报险情，制造、混乱的”，不够刑事处罚的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。所谓谎报险情，即指故意编造实际并不存在的火警、匪警、地震、洪水等，并向国家主管部门报告以制造混乱，引起群众心理恐慌，社会秩序混乱，影响群众生产、生活，干扰国家机关和工作人员工作的行为。所以，对徐某这样缺乏社会公德，又无视国家法纪的“害群之马”，公安机关必须依法给予相应的制裁。

超售大量门票，酿成伤亡事故案

案例：某市一公园在露天音乐厅举办赏月文艺表演会，前两天入场门票已全售出，当晚又聚集很多人要买票入场。公园主要负责人之一的王某，认为是个增加收入的好机会，便让工作人员以满足群众要求的名义，大量加售无座位的入场门票。致使晚会场地观念拥挤、堵塞，秩序混乱不堪，散场时竟挤踏死儿童1名，致伤者3人。公安机关闻讯，派民警赶赴现场，疏通人流，维持秩序，对王某予以拘留，并责令公园领导负责人处理人身伤亡事宜。

评析：《中华人民共和国治安管理处罚条例》第20条第5款规定“组织群众集会或者文化、娱乐、体育、展览、展销等群众性活动，不采取相应的安全打电话，经公安机关通知不加改正的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。”本例某公园片面追求增加收入，不顾场地容量，大量超售入场门票，又不采取相应的安全措施，从而导致观众伤亡事故出现。王某身为该公园及晚会的主要领导人，对所发生的事件有不可推卸的责任。所以，公安机关对该公园及王某予以的处罚是适宜的，如若事前公安机关已有过有关的通知，则应依法追究其法律责任。

携带匕首、弹簧刀到公共场所案

案例：一次，我与几个朋友到影院看电影，为了防身，分别带了匕首和弹簧刀。电影开演前我们拿出刀摆弄时，被民警发现，没收了我们的刀具，并给予我们警告处罚。还通知了我们的工作单位，领导又严厉批评了我们。请问，我们带刀具是为了防身，又没有行凶斗殴，扰乱公共秩序，为什么受罚？

评析：为了保障公民的人身安全，维护社会秩序，加强治安管理，防止不法分子利用刀具作为凶器进行犯罪活动，国务院批准颁发的《对部分刀具实行管制的暂行规定》中规定：匕首、三棱刀以及其他相类似的单刃、双刃、三棱尖刀均属于管制范围的刀具。严禁非法携带上述刀具进入车站、码头、机场、公园、商场、影剧院、展览馆或其他公共场所和乘坐火车、汽车、轮船、飞机。违者由公安机关予以取缔，没收刀具，并按照治安管理处罚条例有关规定予以治安处罚；有妨害公共安全行为，情节严重触犯刑律的，依法追究刑事责任。《治安管理处罚条例》第20条规定：“非法制造、贩卖、携带匕首、三棱刀以及其他刀具的，处十五日以下拘留、200元以下罚款或者警告”。根据上述规定，你们几人私自将管制刀具带入电影院，属于违法行为。没收你们的刀具并给予你们警告处罚是完全正确的。

私设电网，危及他人安全案

案例：某监狱警卫人员张某，为了自家安全，在住宅墙上私自架设电网，并不定时通电。一日邻居刘家小孩扒墙被电击倒，经月余时间的治疗才恢复健康。因此，张被刘家私设电网殃及邻居为由告发，经公安部门查讯核实后，予以罚款处罚，并令其拆除所架电网，赔偿受害人的经济损失。

评析：水利电力部、公安部《严禁在农村安装电网的通行》（1993年9月23日）中规定：“凡安装电网者，必须将安装的地点、理由，并附有安装电网的四邻距离，以及使用电压等级和采取的预防误触电措施等有关资料，向所在地县（市）公安局申报，经过审查批准，方可安装。” 《中华人民共和国治安管理处罚条例》第21条第2款规定：“未经批准，安装、使用电网的，或者安装、使用电网不符合安全规定，尚未造成严重后果的，”处200元以下罚款或者警告。张某身为劳改部门公职人员，无视用电有关法规，为了自家安全而殃及他人，实属违反治安管理的行为，所以受到应有的惩罚。

在道路上施工，不采取安全防护措施案

案例：某市政工程队一施工组，疏通某段马路下堵塞的下水管道，将路旁人行通道挖坑一处（宽、深各1.5公尺）。当天施工未完，晚班收工时忘加覆盖、防围等，也没有悬挂红灯标志，致使夜里行人跌入坑内，左脚挫伤。以公安机关裁定，对失职的施工组长予以警告处罚，并责令该工程队担负受害人医治伤脚的费用。

评析：《中华人民共和国治安管理处罚条例》第21条第3款规定：“在车辆、行人通行的地方施工，对沟井坎穴不设覆盖物、标志、防围的”，处200元以下罚款或者警告。该市政工程队施工组，忽视公共安全，违反施工作业有关规定，危害行路人安全，所以公安机关所给予的治安处罚，是正确无疑的。这对教育事故责任者本人，及其他有关人员，都是必要的。

编造他人小孩、老母不测诺言案

案例：某厂女工小郑在班上，忽然接到厂外打来的电话，声称“你小孩在幼儿园摔坏，伤势很重，已送往某医院急救。”郑立即会同在本厂工作的爱人石某，前往医院看望，但到医院查无此事，俩人马上赶回幼儿园，见小孩平安地和小朋友在玩耍。一周后，石家收到一封快信，告知“石母在原籍二弟处病危，望你速归。”石某当即向单位请假，连夜登车赶赴原籍，次日中午回到老家，见老母体健如常，方知又是一次被骗事件。公安机关在有关方面协助下，不久查明“电话”、“快信”，皆为石的同乡刘某图报复、泄私愤而为，遂给予了拘留处罚，并赔偿给石家造成的经济损失。

评析：《中华人民共和国治安管理处罚条例》第22条第5款规定：“写恐吓信或者用其他方法威胁他人安全或者干扰他人正常生活的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。”公民的人身安全、生活秩序受国家法律保护，刘某编造谎言打电话，发快信，欺骗、恐吓石家夫妇，给他们精神与经济上造成了一定的损害，干扰他们的正常生活、工作秩序，对刘某这种既缺乏社会公德，又违反治安管理的行为，公安机关依法给予应得的处罚，是理所当然的。

借口归还拾物勒索失主案

案例：某单位的汽车司机冯某，不慎将汽车驾驶执照遗失，心急如焚。三日后的中午，忽有两名青年前来，告知“我们捡到了你的驾驶证”。冯师傅为了致谢，领他俩走进附近一家酒馆。席间，一青年说道：“我们为了给你送驾驶证，自己的工作证和70元钱却被人掏走了！”稍后，另一名青年又开说：“冯师傅你是国营单位的司机，找个机会让公家给报点还不容易，这么吧，明天中午12点你带100元钱来，我们在此饭馆门前等着，否则，驾驶证就别想要了。”第二天中午，三名公安民警来到饭馆，把两名等待冯师傅送钱的青年人带走，经审问查实后，分别给予拘留处罚，并归还冯某遗失的驾驶证和60元钱。

评析：《中华人民共和国治安管理处罚条例》第23条第3款规定：“敲诈勒索公民财物的，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留或者警告，可以单处或者并处200元以下罚款。”凡以威胁或要挟的方法使人恐惧，强行索取公私财物的行为，均属敲诈勒索。本例中两青年，以不归还捡到的驾驶证，迫使冯某恐慌而交付现款，尽管其手段和数额还不够追究刑事责任，但已属违反治安管理行为，所以公安机关予以应得的处罚。

为他人私刻公章案

案例：辽宁某单位女职工蔡某，拟与上海某单位的一名职工对调，经主管部门调查发现，蔡是未婚女青年，父母均不在泸工作，不符合调入条件。蔡为了达到进泸的目的，买来别人的结婚证加以涂改，伪称自己已结婚，并以50元的代价，让个体刻字户张某刻了一枚某单位人事科公章。事发后，公安机关对违反行业管理有关规定的张某处以罚款，并警告；对一再违法的蔡某，也给予了警告处罚。

评析：《中华人民共和国治安管理处罚条例》第25条第2款规定：“刻字业承制公章违反管理规定，尚未造成严重后果的，处200元以下罚款或者警告。”为了驾驶治安管理，保障刻字业的合法经营，预防违法犯罪活动，国家对刻字业制定了管理办法。明确规定：承接单位公章，公章底样制板，铸造钢印、火印等，必须凭委托单位一级领导机关出具的证明；工商企业用章，还需要持有工商行政部门核发的营业执照，并经当地县以上公安机关核准，方可承制。刻字业的职工和个体户，必须严格遵守有关法规，不得仿印仿造、伪造伪刻，违者依法处理。本倒中的张某，图利高价为他人刻公章，无视国家法律规定，虽未造成重大后果，却已违反了治安管理法规，理应受到治安处罚。

深夜举办舞会，闹得四邻不安案

案例：某厂青年工人，经常邀集数名好友来家举行舞会，常持续到半夜，并把伴奏舞曲的录音机的音量开得过大，影响周围居民的休息。邻居们曾多次向黄某提出意见，但他却认为在自家搞舞会，别人无权干涉，而一如既往。附近群众无奈，向街道居民委员会反映了情况。当居委会主任找黄过问此事时，他不得不认错，反说：“你们算老几！公安局我也不怕！”公安派出所遂传唤了黄某，并处以罚款。

评析：《中华人民共和国治安管理处罚条例》第25条第7款规定：“违反规定，在城镇使用音响器材，音量过大，影响周围居民的工作或者休息，不听制止的，处50元以下的罚款或者警告。”所谓音量过大，是指超过国家主管部门所规定的噪声标准，即：在一般商业与居民混合区内，白天噪声不得超过55分贝。如本例中的黄某，深夜搞家庭舞会，使用音响器材开大音量，只顾自家玩得快活，不管别人无法入睡，而且态度蛮横不接受意见。公安机关对于这种缺乏社会公德，违反治安管理法规的人，必须予以处罚，以伸张正义，维护广大群众的权益。

冒用他人身体证案

案例：某单位职员韩某，于年初上街时将居民身体证丢失，但一直没有向主管部门申报原身份证丢失、补领新证。6月间单位派韩去外地办事，他想办理临时身份证已来不及了，于是就带上周某的身份证启程了，到达地点投宿后，夜间公安人员查店时，发现该身份证有疑，便与他的工作证、出差介绍信核对，查明了真实情况。遂对韩某予以警告处罚，并通知其工作单位要对周某进行批评教育。

评析：《临时身份证管理暂行规定》第2条规定：居民身份证丢失，可以根据需要申领临时身份证。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第29条第2款规定：“假报户口或者冒用他人户口证件、居民身份证的，处50元以下罚款或者警告。”本例中的韩某，早知自己的身份证丢失，而迟迟不向有关部门申报原证作废，办理补领手续；出差前不及早办理临时身份证，而违法冒用他人身份证。此种一错再错，危害社会管理秩序的行为，会给违法犯罪分子以可乘之机，为了加强人口管理工作，维护公民合法权益，公安机关对韩某及周某的上述处罚是适宜的。

为提前结婚，私改户口年龄案

案例：某地女青年，为了提前与男友结婚，私自涂改户口簿，将1972年8月5日改成1970年8月5日出生。当婚姻登记部门主管人发现户口有疑，要他们出示居民身份证时，范伪称丢失还没补领，后经现住地派出所户口底卡查核，证实了他们私改户口的事实，遂未准予登记，派出所对范给予警告处罚。

评析：《中华人民共和国户口登记条例》第20条第3款规定：“伪造、涂改、转让、出借、出卖户口证件的，根据情节轻重，依法给予治安管理处罚或者追究刑事责任。” 《中华人民共和国治安管理处罚条例》第29条第3款规定：“故意涂改证件的，处50元以下罚款或者警告。” 女青年范某，未达结婚年龄，竟采取涂改户口手段欺骗婚姻登记部门，以图达到提前结婚的目的，这人仅违背了婚姻政策，也违反了户口管理法规，因而有关部门给予上述的教育和处罚，是完全正确的。

二、其它行政法规案例

取得律师资格的条件是什么？

案例：李某，某在学数学系毕业，原在研究所工作，后调入某经济律师事务所任财会。现已工作5年，工作期间自学了律师业务，认为自己已掌握了律师专业知识，愿意从事律师工作，故提出申请律师资格。有关部门经研究认为，李某不具备律师条件，没有批准李某的申请。

评析：《中华人民共和国律师法》第7条规定：“具有高等院校本科以上学历，从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准，授予律师资格。”第8条规定：“拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的，可以申请领取律师执业证书：具有律师资格；在律师事务所实习满一年；品行良好。”这一规定表明，在我国想要取得律师资格的人应该具备3个条件，即国籍条件、政治条件和业务条件。上例中的李某具备前两个条件，但业务条件不具备，他虽系高等院校毕业，可没有从事司法实践和教学科研工作，也没有经过法律专业训练，虽在法律事务所，但一直从事财会工作。他的工作实际不适合律师工作，不具备申请律师资格的条件。因此，有关部门依据有关规定，没有批准李某的申请是完全正确的，是有法律根据的。

取得律师资格要经过哪些程序？

案例：有一法律专业毕业的大学生，在某司法专科学校从事法学教学工作，3年后参加全国律师资格考试，考试合格，国务院司法行政部门根据《中华人民共和国律师法》的有关规定，决定授予其律师资格。

评析：《中华人民共和国律师法》第6条规定：“国家实行律师资格全国统一考试制度。具有高等院校专科以上学历或者同等专业水平，以及高等院校其他专业本科以上学历的人员，经律师资格考试合格的，由国务院司法行政部门授予律师资格。”由此可见，对律师资格的审查和考核，采取了极其严肃和认真的态度，这对于保证律师的质量，纯洁律师的队伍，提供了法律保障。根据法律规定，前例中的该大学生既符合申请律师资格的条件，同时也符合律师资格审查与批准的程序，所以其取得律师资格是合理合法的。

对违反义务教育法的行为，应怎样处理？

案例：现在社会上有一些家长不从长远利益出发，一切向钱看，强迫自己的子女晃上学或中途退学，参加个体经营。还有些个体户或私营企业雇佣学龄儿童从事劳动。这些都不利国家的发展，有害于少年、儿童的健康成长。请问，国家对这些违反义务教育法的行为，应怎样处理？

评析：一般来说，为父母的都很重视子女的教育，但现在有些家长从眼前的、暂时的经济利益出发，要自己的适龄子女不上学或中途退学参加生产劳动；有些个体户或私营企业违反规定雇佣儿童做工。这些行为既违反了适龄儿童应当入学校受教育的规定，又不利于民族文化的提高。而且学龄儿童、少年过早参加社会生产劳动，也不利于他们的健康成长。因此我国义务教育法对不履行应当承担的各项义务的行为，规定了相应的强制性措施。除因疾病或其它特殊情况，经当地人民政府批准的以外，适龄儿童、少年不入学受义务教育的，由当地人民政府对其父母或者监护人进行批评教育，并采取有效措施责令送其子女或被监护人入学。对招用学龄儿童、少年做工的个人或组织，由当地人民政府给予批评教育，责令其停止招用，情节严重的，可以并处罚款，责令停止营业或者吊销营业执照。

挪用义务教育经费，主管部门应如何处理？

案例：某小学校长张某以为教师搞福利为由，挪用义务教育经费500元，与一家商店搞水果批发，盈利800元，为教师购买了鸡蛋等物品。事发后，当地主管部门对该校长予以行政处分，追回所分钱物。

评析：《国家教育委员会、国家计划委员会、财政部、劳动人事部关于实施（义务教育法）若干问题的意见》（1986年9月11日）第39条规定：“侵占、克扣、挪用义务教育经费时，由主管部门对直接责任人员给予行政处分，并追回款项；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上例中，校长张某为教师着想，与商店联合搞批发业务，盈利后难教师购买了鸡蛋，并分给大家。这虽然是好事，但他所用的钱款并非是学校勤工俭学或其它合理的福利费用，而是义务教育经费。接本规定，侵占、克扣、挪用义务经费，是要受到行政处分的。因为义务教育经费是由中央和地方人民政府筹措，用于发展义务教育的，所以，教育行政部门要管好、用好，不得挪作他用。作为一校之长，张某应该明白这一点。根据本法规定，对校长张某应该给予警告处分，将钱款追回。

私自将学校场地出租，教育主管部门应、如何处理？

案例：一中学校长擅自将学校操场一部分出租，停放车辆，当地教育主管部门令其收回场地。

评析：《国家教育委员会、国家计划委员会、财政部、劳动人事部关于实施（义务教育法）若干问题的意见》第28条规定：“擅自将学校的校舍、场地出租、出让或移送作非教育之用的，由当地教育主管部门追究学校领导及有关人员的责任，按情节轻重分别给予批评教育、行政处分，并收回校舍、场地，没收非法所得。”该校长擅自将学校操场的一部分出租，挪作他用，影响了学校的正常教学秩序。所以，当地教育主管部门应当追究该校校长的责任。收回场地后，还应对其进行批评教育并没收学校的非法所得。

工厂招用童工，应该怎样处理？

案例：某区开关厂招用10岁到13岁的童工，每天工作6小时，工资相当于该厂成人的70%。事发后，当地政府令开关厂停止招用并处于罚款。

评析：《国家教育委员会、国家计划委员会、财政部、劳动人事部关于实施（义务教育法）若干问题的意见》第37条规定：“对招用适龄儿童或少年做工、经商、当学徒或从事其它工作的组织或者个人，由当地人民政府会同主管部门给予批评教育，责令停止招用；情节严重的，可以并处罚款，令其停止营业或者吊销营业执照。对任何组织违法招用应受义务教育的儿童、少年的直接责任人员，根据不同情况，给予行政处分，所罚款项应用于本地区实施义务教育所需，不得挪作它用。罚款的数额及办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”上例中，该工厂招用应接受义务教育的儿童、少年做工，有损于他们的身体生长，与我国颁布的《义务教育法》相抵触。所以，当地政府令该厂停止招用，对工厂直接责任者给予行政处分；经济上处以罚款，将所罚款项用与本地区发展义务教育。

公证机关的业务范围有哪些？

案例：某单位已退休职工张某，女，79周岁，生有3个儿子（均已万家），现有存款3000元。张某进入晚年后，逐渐丧失生活自理能力。因此，与其长子生活在一起。其长子夫妻对老人无微不至的照顾。而在此期间，张某的另外两个儿子从未登门照看，即使在老人生病住院期间，多次让其长子通知他们，他们也始终没有来，没有尽赡养义务，致使老人非常气愤。所以，在其病重时，经其口述由邻居代笔写下遗嘱，在自己死后，其全部财产由长子继承，并欲要求公证机关予以公证，但不知公证机关是否开展公证遗嘱业务？

评析：《中华人民共和国公证暂行条例》第4条规定：“公证处的业务如下：（一）证明合同（契约）、委托、遗嘱；（二）证明继承权；（三）证明财产赠与、分割；（四）证明收养关系；（五）证明亲属关系；（六）证明身份、学历经历；（七）证明出生、婚姻状况、生存、死亡；（八）证明文件上的签名、印章属实；（九）证明追偿债款、物品的文本、译本、影印本与原本相符；（十）对与追偿债款、物品的文书，认为无疑的，在该文书上证明有强制执行的效力；（十一）保全证据；（十二）保管遗嘱或其他文件；（十三）代当事人起草申请公证的文书；（十四）根据当事人的申请和国际惯例其它公证事务。”根据上述规定可见，我国公证机关的业务范围是比较广泛的，该案例中的遗嘱继承问题属公证范围之内，可到公证机关予以公证，以证明其效力。近几年来，由于我国经济体制改革的不断深入，促进了社会主义商品经济的迅速发展。与之相适应，作为为人民群众提供发行人服务，指导和干预经济活动重要手段的公证工作也发展较快。公证机关的业务范围不断的扩大。除了上述规定的14项业务外，各地公证机关还根据社会的需要开展了许多新的业务活动。例如，证明企业租赁、土地有偿使用、招标投标、拍卖等法律行为；证明商品检验、资产评估、有奖储蓄、未受刑制裁等法律事实；证明商标注册、营业证书等具有法律意义的文书；出具国际票据证明书等等。据不完全统计，全国各地公证机关办理的公证事项已达100多种，并且还有不断扩大的趋势。

未取得许可证而经营种子，应否责令停止经营？

案例：某县农业技术推广站未取得《种子以 许可证》和领取《营业执照》，擅自销售玉米良种，被县工商行政管理局处以停业经营、没收非法所得12430元，没收种子1200斤，并处罚款500元。农业技术推广站以推广优良玉米种子为由，不服行政处罚，告诉到人民法院，法院依法判决维护工商行政管理局的行政处罚。

评析：《中华人民共和国种子管理条例》第22条规定：“经营种子的单位和个人，必须经所在地县级以上人民政府农业、林业主管部门依照本条例规定的经营条件，核发《种子经营许可证》后方可经营，有关部门可以对其经营活动进行监督检查。”第36条规定：“未依照本条例规定取得《种子生产许可证》生产种子了，由农业、林业主管部门责令停止生产；未依照本条例规定取得《种子经营许可证》和《经营执照》经营种子的，由工商行政管理机关责令停止经营。对前款行为，可以并处罚款、没收违法所得。”在上例中，该农业技术推广站在取得《种子经营许可证》和《营业执照》的情况下，销售玉米良种，属于无权经营，其经营种子的行为是违法的。所以，县工商行政管理局对农业技术推广站擅自经营、销售玉米种子的违法行为的行政处罚是正确的。

私自购买土地建房应否退回占用土地？

案例：程某1990年4月私自购买公路旁某生产队荒废的土地一块，该地面积约60平方米，已被确定为公路边缘绿化地带。当程某将房屋建起时，县城市建设环境保护局发现并正式通知程自行拆除违章建筑，程不仅不听，而且搬入此房。主管部门认为：程某私自购买土地在公路旁绿化带上建房（该房距公路约2.2米），决定责令程某限期拆除违章建筑。

评析：《中华人民共和国城市规划法》第31条规定：“城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”在上例中，程某私自购买土地，并在未取得建设用地规划许可证的情况下施工建房，其行为是违法的，应当给予行政处罚。但是行政机关在实施处罚适用法律上有错误，不应按照《城市规划法》第40条给予处罚，而应当按照条39条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”所以，应对程某作出责令退回占用土地的行政处罚。

违反森林法可能承担什么性质的法律责任？

案例：李家堡村村民杨某盗伐集体林木8株。县林业局派人进行了处理，责令其赔偿损失，补种80株树，并处罚款320元。杨某不服，遂向人民法院起诉。

评析：《中华人民共和国森林法》及《中华人民共和国森林法实施细则》的规定，违反森林法承担的法律责任有3种，即行政责任、民事责任和刑事责任。这三种责任既可同时承担，也可分别承担。上述案例中责令杨某赔偿损失是民事责任；补种80株树及罚款320元为行政责任。刑事责任是制裁破坏森林行为的一种最严厉的手段。只有情节严重时，才能承担此责任。所以此案中县林业局对杨某盗伐林木的行为并处两种责任形式是有法律根据的。当然，当事人不服林业主管部门处罚的，也可以在一个月的时间内向人民法院起诉。人民法院应依法受理并作出判决。

为招徕顾客高声播放乐曲应否受到行政处罚？

案例：李某于1996年11月24日经区工商行政管理局批准，办起了音像商店。在经营中，李为了吸引消费者购买其音像制品，用发出商音响的办法推销音像制品，被区环境保护局流动环境监护车发现，责令李某立即停止播放。可是，李某不思悔改，继续播放。环保局认为李在居民文教区采用发出大声响的方法招徕顾客，超过有关噪声防治55分贝标准，提请公安部门给予行政处罚。

评析：《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》第33条规定：“禁止在商业活动中采用发出高大声响的方法招徕顾客。”在上例中，李某在经营音响活动中违反了噪声污染防治规定，在区环保局责令停止高大声响时，还继续播放，其行为是违法的。所以，依据《噪声污染防治条例》第38条第2项规定：“采用发出高大声响的方法招徕顾客的”应有公安部门依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚。

排放污水给他人造成损失怎样处理？

案例：某市合成化工厂，因生产化学工业制品，每天须排放大量含硫酸及其它带有腐蚀性的废水。由于排放管道年久失修，大量废水外溢，污染了邻近村庄的灌渠，致使该村大面积水稻烂根枯死，受到重大经济损失。对该化工厂所在区环境保护局，给予化工厂重新埋设排废管道及罚款28000元的行政处罚，并责令其赔偿受损邻村经济损失30000元，该化工厂不服，向人民法院起诉。

评析：《中华人民共和国环境保护法》第38条规定：“对违反本法规定，造成环境污染事故的企业事业单位，由环境保护行政主管部门或者依照法律规定行使环境监督管理的部门根据所造成的危害后果处以罚款。”《中华人民共和国水污染防治法》第39条规定：“违反本当规定，造成水污染事故的企事单位，由环境保护部门或者交通部门的行政机关根据所造成的危害和损失处以罚款。”在上例中，该合成化工厂未采取有效措施，整治年久失修的排放管道，使有害工业废水大量外溢，给他人造成重大损失，违反了环境保护等有关法律的规定，有不可推卸的责任。所以环境保护部门对合成化工厂的行政处罚是正确的。

哪些商品禁止发布广告？

解答：根据我国现行法规和政策，禁止使用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。禁止使用广播、电影、电视、报纸、期刊发布40度以上（含40度）的烈酒广告（经工商行政管理机关批准的获国家级、部级、省级各类奖的优质名牌酒除外）。麻醉品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品不得作广告。另外，凡违反我国法律、法规，有损我国民族尊严，有反动、淫秽、丑恶、迷信内容，或者利用中国国旗、国徽、国歌标志的，或弄虚作假，或者贬低同类产品的内容，均禁止刊登、播放、设置和张贴。

个体户强买强卖应怎么办？

案例：个体蔬菜专业户王某，要市场上经常与顾客争吵，强迫顾客购买其商品。一次，王某截住一农民运菜马车，要以低价全部购买。农民不肯，找到市场管理所。

评析：《中华人民共和国城乡个体工商户管理暂行条例》第3条第2款明确规定：“个体工商户应当遵守国家法律和政策规定，自觉维护市场秩序，遵守职业道德，从事正当经营，不得从事下列活动……（二）欺行霸市，哄抬物价，强买强卖。”王某迫使顾客买其商品，又强买农民的蔬菜，已构成欺行霸市，强买强卖的违法行为。又根据条例第22条规定：“个体工商户违反本条例……第19条的规定，由工商行政管理机关依据不同情况分别给予下列处罚：（一）警告；（二）罚款；（三）没收非法所得；（四）责令停止营业；（五）扣缴或者吊销营业执照。以上处罚，可以并处。”所以，工商行政管理部门可以对王某处以警告、罚款、责令停止营业等处罚。

广告弄虚作假应负什么责任？

案例：某杂志刊登了河北一家乡镇企业生产的身材增高器广告，大量消费者汇款买来后，发现根本没有效果，纷纷要求追究杂志社与该企业的责任。

评析：《广告管理条例》第8条第5项规定：“广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴：……（五）弄虚作假的。”该杂志社不经调查核实，随意乱登广告，侵害了消费者的利益，属于利用广告弄虚作假的行为。又根据《广告管理条例实施细则》第19条：“广告客户违反《条例》第3条、第8条第（五）项规定，利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的，责令其在相应的范围内发布更正广告，并视其情节处广告费二倍以上五倍以下的罚款，给用户和消费者造成损害的，承担赔偿责任。广告经营者帮助广告客户弄虚作假的视其情节予以通报批评、没收非法所得、处广告费二倍以上五倍以下的罚款。”所以，登虚假广告的客户和经营者应负赔偿损失、罚款、没收非法所得等责任。

应征入伍有哪些基本条件？

案例：四川省某山区青年陈某，自幼就想成为一名解放军战士，中学毕业后就等待着征兵机会，但他又担心自己不合格，想了解应征入伍有哪些要求。

评析：根据《中华人民共和国兵役法》和国务院、中央军委发布的《征兵工作条例》，应征入伍的基本条件有以下几个方面。首先，要符合兵役法规定：“每年12月31日以前满十八岁的男性公民，应当被征集服现役。当年未被征集的，在二十二岁以前，仍可以被征集服现役。根据军队需要，可以按照前款规定征集女性公民服现役。根据军队需要和自愿的原则，可以征集当年12月31日以前未满十八岁的男女公民服现役。”第二，免服兵役和不得服兵役的情况。根据我国兵役法，“有严重生理缺陷或者严重残疾不适合服兵役的人免服兵役。依照法律被剥夺政治权利的人不得服兵役。”第三，缓征和不征集的情况。我国兵役法规定：“应征公民是维持家庭生活的唯一劳动力或者是正在全日制学校就学的学生，可以缓征。”“应征公民被羁押正在受侦查、起诉、审判的或者被处徒刑、拘役、管制正在服刑的，不征集。”第四，符合身体条件。能通过体检或负责医院所进行的身体检查和复查。以及对准备批准入伍的应征公民所进行的肝功能化验（含表面抗原检查）。身体检查的标准是国务院颁发的《应征公民体格条件》和有关规定。具体由负责体格检查的医务人员掌握。第五，符合政审条件，即符合公安部、总参谋部、总政治部《关于征集兵员政治条件的规定》。

农村籍义务兵退伍，具备什么条件国家才能安排工作？

案例：农村籍义务兵陆某1980年入伍，1982年在部队荣立二等功，1983年复员回乡后，在本乡承包鱼塘。1987年《退伍义务兵安置条例》颁布后，其第8条规定：在服兵役兵役期间荣立二等功的农业户口的退伍义务兵应当由当地退伍军人安置机构安排工作。李某看到此条后，持立功证书，到县民政部门要求安排工作。县有关工作人员答复，李某的复员时间比《退伍义务兵安置条例》发布时间早4年，这种情况不能根据条例安置工作。

评析：国务院颁布《退伍义务兵安置条例》第8条第二项规定：“在服役期间荣立二等功（含二等功）以上的，应当安排工作。”这是国家在退伍义务兵安置工作中作出的明确法律规定。因此，自己条例发布后凡是在服役期间荣立二等功（含二等功）以上的农村籍义务兵，都应当由国家安排工作。但该条例是否适用于颁布以前退役的农村籍义务兵，可分为二种情况。第一，该条例作为国务院的一项行政法规，是根据《中华人民共和国兵役法》制定的，是对兵役法中关于现役军人的优待和退出现役的安置条件的具体解释和落实。因此它法律效力的溯及情况，要依兵役法而定。兵役法第65条规定：“本法自1984年10月1日起实施。”因此，凡属1984年10月1日以后退伍的义务兵安置都应适用《退伍义务兵安置条例》。第二，凡属1984年10月1日以前退伍的义务兵（由于现行兵役法尚未颁布）一般不得适用该法，因而也不适用《退伍义务兵安置条例》。上例中李某的情况，不能依据《退伍义务兵安置条例》安置。

为什么实行卫生许可证制度？

案例：吴某在某学校附近办起了一馅饼部，要没有取得“卫生许可证”的情况下，非法开始经营。某日，该学校20余人吃完馅饼后，均发生不同程度的恶心、呕吐、头痛等中毒症状，经卫生监督机构调查检验，是由于馅饼被油漆污染所致，因此，除责令某停止营业外，吴某还受到罚款等行政处罚。

评析：《中华人民共和国食品卫生法（试行）》第26条明确规定：“食品生产经营企业和食品商贩，必须先取得卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记或者变更登记。”这一规定从法律上确定了食品生产经营企业和食品商贩，只有先取得卫生许可证再办理营业执照，才具有从事生产经营食品的合法效力。而食品生产经营企业和食品商贩申请取得卫生许可证，必须经过食品卫生监督机构严格的审查批准才能发放。因为生产经营食品，不是在任何条件下都可以进行的。所以通过实行审批发放卫生许可证制度，就能够把可能会产生的食品卫生方面的问题，控制在生产和经营开始之前；就可以禁止那些不具备食品生产经营卫生条件的企业和个人从事食品生产经营活动，以确保食品安全卫生，保障人民健康。

案例   擅自从事职业病诊断案

许多媒体纷纷报道惠州富惠实业有限公司3名工人离奇死亡事件，广东省卫生厅明确表示，惠州市卫生行政部门对此事件正在进行认真调查，根据《职业病防治法》的规定，惠州市惠城区红十字会医院因擅自从事职业病诊断，其院长被停职，当事医生已被惠州市卫生局取消执业医师资格证。

　评析:职业病诊断工作与普通疾病诊断有很大差别，它是一项政策性、科学性、技术性、专业性都很强的工作，它涉及劳动者和用人单位双方的权利和义务。因此，《中华人民共和国职业病防治法》对职业病诊断机构、诊断医师、诊断程序以及诊断原则等都作了明确规定。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条规定，“职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担”。省职业病防治院是经省卫生厅批准的职业病诊断机构，其作出的职业病诊断是有效的。而惠州市惠城区红十字会医院不是省卫生厅批准的职业病诊断机构，其作出的职业病诊断是无效的。

　　此外，不是具有执业医师资格就具有职业病诊断权，从事职业病诊断的医师应当具备以下条件，并取得省级卫生行政部门颁发的资格证书：（一）具有执业医师资格；（二）具有中级以上卫生专业技术职务任职资格；（三）熟悉职业病防治法律规范和职业病诊断标准；（四）从事职业病诊疗相关工作5年以上；（五）熟悉工作场所职业病危害防治及其管理；（六）经培训、考核合格。因此惠州市惠城区红十字会医院的医生无权对惠州富惠实业有限公司的工人擅自作出职业病诊断，根据《中华人民共和国职业病防治法》第七十二条，医疗机构擅自从事职业病诊断的，由卫生行政部门责令立即停止违法行为，依法给予处理。

　　冯鎏祥指出，惠州市惠城区红十字会医院医生的上述行为已造成恶劣影响，这是医疗机构知法犯法、有法不依，对其院长给予停职和当事医生给予取消其行医资格的处罚是依法处理，决不存在偏袒哪一方的问题。（记者 曾文琼）

交通事故遇难的家长截车索取埋葬费属于什么行为？

案例：我邻居的一个小孩被汽车轧死，肇事司机逃跑，其家人站在公路中间，向过往汽车索要“埋葬费”，这种做法对吗？

评析：发生交通事故后肇事司机驾车逃跑，任何人发现后都可以报告公安机关处理，公安机关应立即进行现场勘查，并对逃逸的肇事汽车进行追查。对于交通事故的尸体，由公安机关进行检验或者鉴定后，通知死者家属在10日之内予以埋葬。待公安机关破案之后，由逃逸者及其所在单位或者机动车的所有人向死者家属赔偿损失和支付埋葬费。死者家属站在公路中间向过往汽车司机索取“埋葬费”是违法的，它不仅侵犯了无责任人的利益，而且阻碍了交通，违反了《治安管理处罚条例》第27条第（4）项的规定；如果是采取暴力、胁迫的方式强行向过路汽车司机索取钱财，则属于拦路抢劫行为，应依法论处。

李治芳不服交通事故责任重新认定决定案

　　原告：李治芳，男，３０岁，福建省连城县烟草公司驾驶员，住连城县莲峰镇。

　　委托代理人：吴生发，福建省连城县法律服务中心法律工作者。

　　被告：福建省龙岩市公安局交通警察支队。

　　法定代表人：叶鉴金，该支队支队长。

　　委托代理人：叶圻、陈海岩，龙岩市公安局交通警察支队干警。

　　第三人：邱家流，男，５１岁，工人，住连城县莲峰镇。

　　第三人：刘莲华，女，４２岁，居民，系邱家流妻子，住址同上。

　　第三人：邱炳钦，男，４１岁，农民，住连城县揭乐乡。

　　第三人：谢小玲，女，４０岁，农民，系邱炳钦妻子，但址同上。

　　第三人：周丽华，女，１９岁，居民，住连城县莲峰镇。

　　第三人：李霞，女，成年，居民，住连城县商业局综合厂宿舍。

　　被告福建省龙岩市公安局交通警察支队（以下简称龙岩交警队）于２０００年１０月１２日作出（２０００）第３４３号《道路交通事故责任重新认定决定书》，认定：（１）邱森彬无证驾车，违章载人妨碍驾驶，占道行驶，是造成交通事故的原因之一，其行为违反了《道路交通管理条例》第六条、第二十五条、第三十三条（一）项、第四十九条（一）项的规定；（２）李治芳驾车占道行驶，未遵守右侧通行的原则，是造成交通事故的原因之一，其行为违反了《道路交通管理条例》第六条、第四十九条（一）项的规定。决定撤销福建省连城县交通警察大队（以下简称连城交警队）第２０００１０３３号《道路交通事故责任认定书》的责任认定，重新认定邱森彬和李治芳负本事故的同等责任。原告李治芳不服该决定，向福建省连城县人民法院提起行政诉讼。

　　原告诉称：被告的重新认定决定书，以原告占道行驶为由推翻连城交警队的责任认定，是错误的。认定原告占道行驶，没有事实根据。请求依法撤销被告的责任重新认定决定书，并判决被告重新作出责任认定。

　　被告辩称：此次重大交通事故的发生有两个原因。原告李治芳的责任是：第一、《道路交通事故现场勘查图》和现场照片反映，李治芳采取紧急制动留在道路上的制动拖印，是从道路中心线左侧０．５ｍ呈斜线状往右侧滑行，证明李治芳在发现危险前占据对方道路行驶。由于李治芳未遵守右侧通行的原则驾车占道行驶，才使邱森彬在会车时对李治芳的行车动态判断失误，造成事故的发生。第二、现场勘查图表明，肇事路段宽直，视线良好，很早就可以发现对方来车的动态。李治芳留下的制动压印长３．６ｍ、拖印长１５．１ｍ可以判断，李治芳发现险情时距离对向来车应在３０ｍ以上。这个距离内，只要驾驶员反映及时、处置有效，是可以避免事故发生的。但由于李治芳车速过快，驾车时疏忽大意，以致发现险情后采取紧急避险的措施不当。当然，对方邱森彬无证驾驶摩托车，后载三人，妨碍操作，交会车时占道行驶，也是造成交通事故的原因。综上所述，被告的责任认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，程序合法，人民法院应当维持被告作出的责任重新认定决定书。

　　被告龙岩交警队向法庭提交了证人林钦才、吴镪的证言、现场勘查简图、道路交通事故照片一组、道路交通事故车辆技术鉴定书、讯问李治芳笔录等证据。

　　福建省连城县人民法院经审理查明：

　　２０００年７月２６日，第三人邱家流、刘莲华之子邱森彬无证驾驶闽ＦＨ２０４２号二轮摩托车，后载第三人邱炳钦、谢小玲之女邱丽君和第三人周丽华、李霞等三人，由文亨方向往连城城区行驶。原告李治芳驾驶闽Ｆ６０５９０号金杯牌小客车，由连城城往文亨方向行驶。双方行至建文线１７５ｋｍ＋９２０ｍ处交会时发生碰撞，造成邱森彬受伤后送医院经抢救无效死亡，邱丽君当场死亡，李霞、周丽华受伤，两车损坏的重大交通事故。同年８月２５日，连城交警队作出的第２０００１０３３号《道路交通事故责任认定书》认定：邱森彬无证驾车、超载三人、占道行驶，应负事故的主要责任；李治芳车速过快、疏忽大意、临危采取措施不当，应负事故的次要责任。第三人邱家流不服连城交警队的责任认定，向被告龙岩交警队申请复议。同年１０月１２日，龙岩交警队以（２０００）第３４３号《道路交通事故责任重新认定决定书》，撤销了连城交警队第２０００１０３３号《道路交通事故责任认定书》，重新认定邱森彬无证驾车、违章载人妨碍驾驶、占道行驶，是造成交通事故的原因之一，应负本次事故的同等责任；李治芳驾驶车辆占道行驶，是造成事故的原因之一，应负本次事故的同等责任。李治芳不服该重新认定，提起诉讼。

　　上述事实，有被告龙岩交警队提交的证据和三方当事人的陈述笔录证明。所有证据经庭审质证和审查，可以作为认定本案事实的根据。

　　福建省连城县人民法院认为：

　　现场勘查简图和道路交通事故照片表明，原告李治芳驾驶的金杯牌小客车的轮胎制动拖印起于连城城区往文亨方向路中线左侧０．５ｍ，沿斜线向右进入自己一侧的车道内后，又前行约６．１５ｍ，在距离路中线０．４６ｍ处出现轮胎制动拖印拐点（即两车碰撞点）。这些证据证明，两车碰撞时，李治芳驾驶的金杯牌小客车在自己一侧的车道内，而邱森彬驾驶的二轮摩托车处在占道位置。被告龙岩交警队认定李治芳驾驶的金杯牌小客车占道行驶，无事实根据，认定有误；认定邱森彬无证驾驶，违章载人妨碍驾驶，占道行驶，事实清楚，证据充分，应予确认。据此，该院于２０００年１２月１９日判决：

　　撤销被告龙岩交警队所作的（２０００）第３４３号《道路交通事故责任重新认定决定书》中关于责任认定的部分。龙岩交警队应从判决生效之日起３０日内对本事故重新作出责任认定。

　　案件受理费１００元，其他诉讼费５００元，由被告龙岩交警队负担。

　　第一审宣判后，龙岩交警队不服提起上诉，理由是：被上诉人李治芳的占道行驶，有现场勘查简图和道路交通事故照片上金杯牌小客车的制动拖印证明，是不容否认的事实。制动拖印起于道路中心线左侧０．５ｍ，只说明该车是从这里开始留下制动拖印，不能说明该车在留下制动拖印前也一直是仅占据道路左侧０．５ｍ。在两车相会的情况下，李治芳占道行驶，势必影响对方来车作出正确判断。原审判决否定李治芳占道行驶的事实，是认定事实不清。请求撤销一审判决，改判维持上诉人的（２０００）第３４３号《道路交通事故责任重新认定决定书》。

　　福建省龙岩市中级人民法院经二审，查明的事实与一审相同。

　　龙岩市中级人民法院认为：龙岩交警队的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，于２００１年４月４日判决：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费１００元，由上诉人龙岩交警队负担

评析：１９９１年９月２２日国务院以第８９号令发布的《道路交通事故处理办法》第十七条第二款规定：“当事人有违章行为，其违章行为与交通事故有因果关系的，应当负交通事故责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为，但违章行为与交通事故无因果关系的，不负交通事故责任。”第十九条第二款规定：“两方当事人的违章行为共同造成交通事故的，违章行为在交通事故中作用大的一方负主要责任，另一方负次要责任；违章行为在交通事故中作用基本相当的，两方负同等责任。”

　　道路交通事故责任认定，首先要查明道路交通事故发生时，各方当事人的哪些行为与事故的发生有因果关系，然后认定这些行为是否违章，行为人应当承担什么责任。上诉人龙岩交警队提交的现场勘验简图，反映出现场路段有效路宽为１５．１ｍ，半幅路宽７．５５ｍ，路面视线良好。现场勘验简图和现场照片证实，两车碰撞点位于上诉人李治芳驾驶的金杯牌小客车行驶的车道内距路中心线０．４６ｍ处，这是道路交通事故发生时两车所处的位置。金杯牌小客车在开始制动时虽然跨越道路中心线０．５ｍ，但左侧仍留有约６米宽的有效路面。即使李治芳不向本车道驶回，所余有效路面也足可以使对向邱森彬驾驶的二轮摩托车安全通过。另外从金杯牌小客车的制动拖印、证人林钦才、吴镪的证言和讯问李治芳笔录中还可以看出，金杯牌小客车驶回本车道时，距离邱森彬的摩托车尚有３０余米；从李治芳发现险情采取制动措施到两车碰撞时，邱森彬的摩托车始终处于占道位置。这些情节都证明，李治芳在发现险情前虽有占道行驶的行为，但该行为不会使对向驾驶摩托车的邱森彬认为前行无路，从而采取进入逆行车道的避险措施。李治芳自发现险情就开始制动同时驶回本车道，此时相距３０ｍ以外的邱森彬如也能进入自己一侧的车道行驶，则两车相撞的事故完全可以避免。而邱森彬是无证驾驶，驾驶技术的不熟练影响其作出正确判断；又因摩托车严重超载，邱森彬无法把握车辆行驶的正确方向，才使其不能及时驶回自己一侧的车道，而在李治芳一侧的车道内与李治芳驾驶的金杯牌小客车相撞。在本次事故中，邱森彬的无证驾车、违章载人和占道行驶等违章行为，显然是导致事故发生的主要原因。而李治芳的占道行驶违章行为，却与事故的发生不存在因果关系，不应因此对交通事故的发生承担责任。龙岩交警队以李治芳占道行驶为由，认定李治芳与邱森彬在本次事故中均负同等责任，显然不当。一审判决撤销龙岩交警队作出的《道路交通事故责任重新认定书》，并判决龙岩交警队对此次交通事故的责任重新作出认定，是正确的。

转自：扬州市中级人民法院网

　　　要点提示：诬告陷害罪构成要件中的“捏造事实”不仅包括无中生有，任意虚构编造整个犯罪事实，而且包括虚构编造部分虚假事实的情形。事实是通过相关证据予以反映和证实的，捏造事实的行为包含了伪造有罪证据的行为。某一诬告陷害行为是构成“情节严重”的基本犯，还是构成“造成严重后果”的结果加重犯，应结合整个案情进行分析。
　　

　　[索引]
　　一审：江苏省扬州市广陵区人民法院(2007)扬广刑初字第145号（2007年5月30日）

　　[案情]
　　公诉机关：江苏省扬州市广陵区人民检察院。
　　被告人崔文琴，女，1960年6月13日出生于江苏省扬州市，汉族，高中文化，从事花圈店经营，住扬州市东关街80号。因涉嫌犯诬告陷害罪于2007年3月20日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。
　　2006年10月7日18时许，被告人崔文琴在扬州市盐阜路准提寺附近，因琐事与被害人葛庆芳发生争执，葛庆芳将崔文琴推倒在地，致使崔文琴右手手腕受伤。后崔文琴向扬州市公安局广陵分局报案。2006年10月9日，被告人崔文琴在苏北医院利用一名右手骨折的女病人，代替自己拍摄了右手舟状骨骨折的X光片，并向扬州市公安局法医提供。扬州市公安局法医门诊室根据该X光片出具了法医鉴定书，结论是：崔文琴的右手舟状骨骨折，属轻伤。扬州市公安局广陵分局遂于2006年10月12日对葛庆芳涉嫌故意伤害案进行立案侦查。2006年10月19日，葛庆芳因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，11月1日被取保候审。2006年11月27日，扬州市广陵区人民检察院以葛庆芳犯故意伤害罪向广陵区人民法院提起公诉。在法院审理过程中，被告人崔文琴于2007年3月6日主动向广陵区人民法院交代了自己请他人代为拍片、诬告陷害葛庆芳的犯罪事实。2007年3月19日，扬州市公安局法医门诊室对被告人崔文琴的右手腕重新拍片进行鉴定，结论是：其右手腕舟状骨未见骨折现象。广陵区人民检察院遂撤回对葛庆芳犯故意伤害罪的指控。2007年4月13日，被告人崔文琴的家属与被害人葛庆芳达成了和解协议，由崔文琴的家属一次性补偿葛庆芳人民币60000元，并取得了葛庆芳的谅解。

　　[审判]
　　江苏省扬州市广陵区人民检察院于2007年4月17日以扬广检刑诉（2007）第211号起诉书向扬州市广陵区人民法院提起公诉，指控被告人崔文琴捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，已造成严重后果，应当以诬告陷害罪追究其刑事责任。被告人崔文琴主动供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚。
被告人崔文琴当庭自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：被告人崔文琴具有自首情节，可以减轻处罚；其属于初犯，认罪态度较好，并积极补偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚，建议对其判处缓刑。
　　江苏省扬州市广陵区人民法院经审理后认为，被告人崔文琴捏造事实，诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，并已造成严重后果，其行为已构成诬告陷害罪，依法应当追究刑事责任。被告人崔文琴犯罪后主动向司法机关交代司法机关尚未掌握的诬告陷害的犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。其在归案后自愿认罪，并积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人崔文琴的辩护人提出“崔文琴具有自首情节，可以减轻处罚；其属于初犯，认罪态度较好，并积极补偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚，建议对其判处缓刑”的辩护意见具有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人崔文琴犯诬告陷害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
　　宣判后，被告人没有提出上诉，公诉机关也没有提出抗诉。

　　[评析]
　　本案存在的争议焦点是：被告人崔文琴为使被害人受到刑事追究，伪造了自己右手舟状骨骨折的X光片这一关键证据，并向司法机关提供，从而使被害人受到了错拘、错捕、错诉，该行为应当如何定性处罚。
　　第一种意见认为，被告人崔文琴主观上为了使他人受到刑事追究，客观上实施了伪造自己右手舟状骨骨折的X光片这一关键证据并向司法机关提供的行为，该行为属于捏造事实诬告陷害他人。被告人的行为应当构成诬告陷害罪。但是该意见对被告人崔文琴应如何判处刑罚则存在两种观点。一种观点认为，被告人崔文琴捏造事实诬告陷害被害人并使被害人受到了错拘、错捕、错诉，属于情节严重，构成诬告陷害罪的基本犯，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；另一种观点则认为，被告人崔文琴伪造自己右手舟状骨骨折的X光片这一关键证据并向司法机关提供的行为，已经属于情节严重，已经构成诬告陷害罪的基本犯。其诬告陷害行为还使被害人受到了错拘、错捕、错诉，已经造成了严重后果，属于诬告陷害罪的结果加重犯，应处三年以上十年以下有期徒刑。
　　第二种意见认为，被告人崔文琴的行为不构成犯罪。主要理由是：1、被告人崔文琴的行为不构成诬告陷害罪。诬告陷害罪构成要件中的“捏造事实”是凭空虚构整个犯罪事实，仅指无中生有，任意虚构编造根本不存在的犯罪事实的情形。本案中葛庆芳将崔文琴推倒在地，致使崔文琴右手手腕受伤的事实存在，只是崔文琴的伤情未达到轻伤程度。被告人崔文琴为了使葛庆芳受到刑事追究，伪造了自己右手舟状骨骨折的X光片，其仅仅是虚构编造了部分虚假的犯罪事实，并不是凭空编造整个犯罪事实，因而不构成诬告陷害罪。2、在葛庆芳伤害崔文琴一案中，崔文琴是被害人，我国刑法对被害人伪造有罪证据的行为未规定为犯罪。
　　不难看出，上述两种意见的分歧焦点在于，诬告陷害罪构成要件中的“捏造事实”应当如何理解，作为构成要件的“情节严重”与作为法定刑升格条件的“造成严重后果”应当如何区分。
　　一、诬告陷害罪构成要件中的“捏造事实”应当包括虚构编造部分虚假事实的情形。
　　我国刑法规定的诬告陷害罪，是指捏造事实，向国家机关或有关单位作虚假告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。从犯罪构成要件看，该罪侵犯的客体是复杂客体，诬告陷害行为不仅侵犯了被害人的人身权利，使被害人的名誉受到损害，而且可能导致错拘、错捕、错诉、错判，甚至错杀的严重后果，造成冤假错案，干扰司法机关的正常活动，破坏司法机关的威信。该罪在主观方面是直接故意，行为人不管动机如何，其目的都是为了使他人受到刑事追究。该罪在客观方面表现为捏造特定人员的犯罪事实，向国家机关或有关单位告发，或者采取其他方法足以引起司法机关的追究活动。显然，“捏造事实”是诬告陷害罪客观方面的构成要件。但对于“捏造事实”的具体含义，无论是刑法理论界还是司法实务界，均存在较大的争议。有观点认为，捏造必须是虚构、杜撰，凭空编造，其事实本身是不存在的，也即无中生有、凭空编造虚假事实的行为。“捏造事实”仅指无中生有，任意虚构编造根本不存在的犯罪事实的情形。该观点指出，诬告陷害罪中的“捏造事实”应当限定为仅指凭空虚构整个犯罪事实的行为，只有无中生有、凭空编造整个犯罪事实的行为才能构成诬告陷害罪。本案分歧意见中的第二种意见即是如此。但另有观点认为，诬告陷害罪中的捏造犯罪事实是无中生有、栽赃陷害、借题发挥，把杜撰的或他人的犯罪事实强加于被害人。如果行为人借题发挥，捏造部分虚假犯罪事实，并足以引起司法机关的刑事追究活动的，亦构成诬告陷害罪。这也是本案分歧意见中的第一种意见。
　　笔者以为，分歧意见中的第二种意见认为诬告陷害罪中的“捏造事实”仅指凭空虚构整个犯罪事实的行为是缺乏依据的。理由是：1、从词典所表述的捏造的含义来看，捏造是故意把非事实说成是事实，假造事实。从一般人的理解来看，该含义既包括无中生有、凭空编造全部虚假事实的情形，也包括对事实进行恶意歪曲、夸大，虚构编造部分虚假事实的情形。2、从捏造的事实内容来看，为使被害人受到刑事追究，行为人所捏造的犯罪事实往往是具体犯罪构成要件的事实。在某种犯罪构成要件事实上不成立的情况下，行为人通过无中生有、借题发挥成就某种犯罪的构成要件，是捏造犯罪事实的核心所在，也是司法实践中诬告陷害罪客观方面的集中体现。而且行为人借题发挥，编造部分虚假事实从而成就某一犯罪构成要件的行为，更具有可信性，更能达到使被害人受到刑事追究的目的。3、从捏造犯罪事实的后果来看，即使是虚构编造部分虚假犯罪事实，同样也可以引起司法机关对被诬告者的刑事追究，从而侵犯公民的人身权利，干扰司法机关的正常活动。为使被害人受到刑事追究，虚构编造部分虚假事实行为的社会危害性与凭空编造整个犯罪事实行为的社会危害性并无多大区别。例如在本案中，葛庆芳将被告人崔文琴推倒在地，崔文琴右手手腕并未达到轻伤的程度，葛庆芳的伤害行为本是一般违法行为，但被告人崔文琴为使葛庆芳受到刑事追究，通过伪造自己右手舟状骨骨折的X光片这一关键证据并向司法机关提供，从而使葛庆芳受到了错拘、错捕、错诉，被告人崔文琴的这种行为所造成的危害后果并不小于其凭空编造整个故意伤害犯罪事实的行为。综上理由，将编造部分虚假事实的情形排除在诬告陷害罪构成要件之外是没有依据的，诬告陷害罪构成要件中的“捏造事实”应当包括虚构编造部分虚假事实的情形。
　　二、捏造事实的行为包含了被害人伪造有罪证据的行为。
　　本案分歧意见中的第二种意见认为被告人崔文琴的行为不构成犯罪的理由之一是，在葛庆芳伤害崔文琴一案中，崔文琴是被害人，我国刑法对被害人伪造有罪证据的行为并未规定为犯罪。其实不然。伪造有罪证据的行为严重干扰了司法机关的正常活动，并可能导致冤假错案的发生，侵犯公民的人身权利，为此我国刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第二节专门规定了妨害司法罪。该节对刑事诉讼中证人、鉴定人、记录人、翻译人员、辩护人、诉讼代理人等诉讼参与人实施的伪造有罪证据等妨害司法活动的行为规定了犯罪，但确实没有对被害人伪造有罪证据行为的刑事责任进行规定。应当说，被害人与案件的处理具有利害关系，被害人伪造有罪证据的社会危害性更大，但刑法分则规定的妨害司法罪却没有将被害人伪造有罪证据的行为规定为犯罪，这并不是立法的疏漏，而是因为被害人伪造有罪证据的行为已被纳入诬告陷害罪之中。上面论述中提到，诬告陷害罪的客观要件是行为人捏造犯罪事实，而犯罪事实是通过相关证据予以反映和证实的，因此捏造犯罪事实的行为应当包含了伪造有罪证据的行为，并且捏造犯罪事实也往往是以伪造有罪证据为核心内容的。因此我国刑法规定的捏造犯罪事实并予以告发的诬告陷害罪已经函纳了被害人伪造证据的行为，故妨害司法罪没有必要重复立法规定被害人伪造证据的责任。为此，并不是我国刑法对被害人伪造有罪证据的行为未规定为犯罪，被害人伪造有罪证据向国家机关或有关单位告发，意图使他人受刑事追究的，应当以诬告陷害罪追究其刑事责任。
　　三、诬告陷害罪“情节严重”的构成要件与“造成严重后果”的法定刑升格条件的区别。
　　我国刑法第243条第1款规定，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。从这一规定可以看出，并非捏造他人犯罪事实予以告发的行为都构成犯罪，而只有情节严重者才构成犯罪，也就是说，“情节严重”是诬告陷害罪的构成要件。如果捏造犯罪事实进行告发但情节不严重的，则属于诬告陷害一般违法行为。此处“情节严重”中的情节，不是指特定的某一方面的情节，而是包括任何一个方面的情节，只要某一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了应受刑罚处罚的程度。至于情节是否严重，应通过分析案件的全部情况进行综合判断。就诬告陷害罪而言，应看捏造的犯罪事实的内容、诬告陷害的手段方式、捏造的犯罪事实所触犯的罪名以及是否足以引起司法机关的追究活动等方面进行考察，以确定诬告陷害行为是否达到情节严重。如果行为人诬告陷害的手段方式恶劣，或者故意捏造的犯罪事实、告发的方式足以引起司法机关的追究活动的，就应认为是情节严重，而不论司法机关是否对被害人进行了刑事追究。所谓刑事追究则是指公安机关、检察院、人民法院依照刑法、刑事诉讼法的有关规定对所告发的犯罪事实进行立案查处。而“造成严重后果”则是诬告陷害罪的结果加重处罚要件，是对诬告陷害罪的法定刑升格处罚的条件。从字面含义看，所谓“造成严重后果”显然考察的是诬告陷害行为实际造成的危害后果，主要是指诬告陷害行为已经引起了司法机关对被诬陷人的刑事追究活动。如果被诬陷人被拘禁、错捕、错诉、错判或着导致国家赔偿的，应当属于造成严重后果的情形。
　　就本案而言，被告人崔文琴为使被害人受到刑事追究，利用一名右手骨折的女病人，代替自己拍摄了右手舟状骨骨折的X光片，从而伪造了能使自己右手被鉴定为轻伤的关键性证据，并向司法机关提供，该捏造犯罪事实的手段恶劣，并足以引起司法机关的追究活动，因此这一诬告陷害行为已经属于情节严重，已经构成了诬告陷害罪的基本犯。同时其诬告陷害行为引起了司法机关对被害人的刑事追究活动，并使被害人受到了错拘、错捕、错诉，显然已经造成了严重后果，又构成了诬告陷害罪的结果加重犯。因此分歧意见中第一种意见的第二种观点是有道理的，生效判决认定被告人崔文琴的行为构成诬告陷害罪，并属于造成了严重后果，以三年以上十年以下有期徒刑作为基本量刑幅度是正确的。同时考虑被告人具有自首情节对其适用减轻处罚，又鉴于其在归案后自愿认罪，并积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，又对其酌情从轻处罚，最终所判刑罚也是恰当的。

 
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　编写人：江苏省扬州市中级人民法院  袁江华

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